 在有关“明股实债”纠纷中，争议焦点一般在于相关交易文件构建的法律关系究竟是股权投资，还是“名为股权转让、实为借贷”的债权债务关系。法院“应根据当事人交易目的、权利义务等因素分别认定。投资人目的在于取得目标公司股权，且享有公司经营管理权的，是股权投资；投资人目的并非取得股权，而仅是获取固定收益，且不享有公司经营管理权的，是债权投资。”（参见贺小荣主编：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》）。 纵观现有的公开判例，法院一般会按“内外有别”原则进行处理[1]：当事人之间的内部纠纷、相关权利义务应根据其内部协议约定进行确认；但在投资人未通过法定程序完成股权退出之前，因内部约定并不具有外部效力，如存在善意第三人基于信赖目标公司对外公示的股权结构、工商登记信息而导致利益受损情形，则可通过诉讼另案解决。而从税法角度看，由于股权和债权适用完全不同的税务规则，股权或债权的性质认定将直接影响当事人的税负成本。 一、对投资方与融资方的内部关系，需综合考虑多方面因素以探究合同目的 根据前述的“内外有别”标准，在不涉及第三人利益且不存在违反法律法规强制性规定的前提下，就投资方与融资方的内部关系，法院一般倾向于探寻当事人双方真实的意思表示。法院通常会通过综合以下多个因素来判断交易双方的真实交易目的。在司法实践中，法院通常以第一个因素作为最核心的判断标准，再参考其他几个因素加以综合判断。 1. 受让方是否承担公司经营风险 此因素通常是法院判断“股权投资”与“债权投资”最核心的标准，如果协议约定投资方不承担公司风险、仅获得固定收益，这明显与公司股东共担风险、共享收益的原则相悖，被认定为明股实债的可能性就会较大。如在“青海国投与伊娃公司纠纷案” [2]中，法院认为：“伊佳公司向国投公司每年给付一定数额的投资收益补偿的约定，脱离公司实际经营业绩获得固定投资收益，规避其在出资范围内应承担的经营风险，有损公司债权人利益，故该约定已超出股东正当权利的行使范围，国投公司2500万元的出资性质名为投资，实为借贷。” 在“北京天悦投资发展有限公司诉AX信托股份有限公司、北京天域新城房地产开发有限公司、王某瑛、黄某海合同纠纷案”[3]中，最高院认为投资方享受固定收益且完全不参与公司经营、到期回购等情况会被法院认定为债权而非股权。根据《股权收益权转让及回购协议》约定的具体条款以及协议实际履行情况，AX公司并无买入案涉标的股权收益权并承担相应风险的真实意思。协议第十条特别约定安信公司受让标的股权收益权后，天悦公司持有的标的股权仍由其负责管理，天悦公司如收到标的股权收益，应在三个工作日内将其全部收益转入指定账户。AX公司仅间接获得天悦公司经营、管理、处置、转让标的股权等所产生的收益，并不参与能够产生收益的标的股权的经营管理。根据《股权收益权转让及回购协议》的具体约定，并结合天域公司、王君瑛、黄北海为天悦公司履行协议提供担保的事实，天悦公司的主要合同目的在于向安信公司融通资金，AX公司的主要合同目的在于向天悦公司收取相对固定的资金收益，一审法院认定双方当事人的真实交易目的在于通过出卖而后回购的方式以价金名义融通金钱，具有事实和法律依据。因案涉《股权收益权转让及回购协议》不属于合同法规定的有名合同，一审判决根据协议性质参照合同法分则中最相类似的借款合同的相关规定处理，适用法律正确。 2. 是否约定投资到期退出 明股实债非常重要的特点就是投资到期后以固定收益退出，是否约定了退出条款也是明股实债判断的重要标准之一。 3. 股权转让价格 当股权转让价格过高、过低或不确定、股权转让价格与股权价值无直接关系时，存在法院认为股权转让并非当事人真实意思表示的可能性。在“李金喜、刘忠山民间借贷纠纷案”[4]中，法院将股权交易价格不确定作为了判断依据之一；在“新华信托与江峰房地产合同纠纷案”[5]中，双方约定“乙方向甲方转让上述项目收益权的价格不超过人民币1.09亿元，实际转让价格以甲方支付的转让价款总额为准”，法院将限制股权交易价格，且价格过低作为了判断依据之一。 4. 是否办理了股权变更登记 如果股权转让合同签订后并未办理股权变更登记，则法院有可能认为交易中投资方并无获得股权的目的，进而认定为明股实债。在“李金喜、刘忠山民间借贷纠纷案”中，法院未办理工商登记也是法院的判断依据之一。 5. 是否存在其他担保 担保必须有主债权的存在，而在有些明股实债的交易模式中，融资方为了能够获得融资，会向投资方提供一定的担保作为增信措施，因融资方对于投资方不负有支付义务，因此该担保措施没有设定的主债权存在，与当事人之间办理担保的意思表示不符，有法院将此作为认定“明股实债”的理由之一。在“新华信托与江峰房地产合同纠纷案”中，法院认为：因《合作协议》中江峰房地产公司对新华信托公司不负有支付义务，该合同项下办理的在建商铺抵押和股权质押没有设定担保的主债权存在。江峰房地产公司在庭审中主张《合作协议》的性质应为股权转让合同，这与当事人签订《合作协议》并办理相关担保财产的抵押、质押手续的意思表示不符。 但是否存在担保不能作为判断“明股实债”的必然标准，亦有法院认为当事人可以为各种类型的债务履行提供担保，股权转让合同属于民法上的债，为其设定担保符合法律规定，不能因为当事人为股权转让合同提供担保，就认定为借款合同。[6] 6. 不能以投资人不直接参与公司日常经营但享有固定收益，就径行否定股权交易目的和股权投资模式 在“通联资本管理有限公司、中国农发重点建设基金有限公司股权转让纠纷二审民事判决书”中[7]，最高院认为投资人虽然不直接参与目标公司日常经营，但仍通过审查、审批、通知等方式在一定程度上参与管理，显然不能以此否定其股东身份；虽然案涉协议有固定收益、逐年退出及股权回购等条款，但这仅是股东之间及股东与目标公司之间就投资收益和风险分担所作的内部约定，并不影响交易目的和投资模式。 二、涉及债权人等第三人的外部关系时，应侧重于保护第三人的信赖利益，从而更倾向于认定为股权性投资 在“赣州世瑞钨业股份有限公司、陈风雷合伙协议纠纷、借款合同纠纷案”[8]中，最高院认定在“明股实债”的交易模式下，投资方持有股份及工商变更登记会对其他债权人（尤其普通债权人）形成权利外观，故应区别内部关系和外部关系分别处理。对外应遵循外观主义，保护第三人的信赖利益，尤其在目标公司破产或解散的情况下，应优先保护其他债权人的合法利益；对内则应采用实质重于形式原则，探究当事人之间的真实意思表示。 在“新华信托股份有限公司与湖州港城置业有限公司破产债权确认纠纷案”[9]中，法院认为该案不是一般的借款合同纠纷或股权转让纠纷，而是港城置业破产清算案中衍生的诉讼，本案的处理结果涉及港城置业破产清算案的所有债权人的利益，应适用公司的外观主义原则。港城置业所有债权人实际（相对于本案双方当事人而言）均系第三人，对港城置业公司的股东名册记载、管理机关登记所公示的内容，即新华信托为持有港城置业80%股份的股东身份，港城置业之外的第三人有合理信赖的理由。故新华信托提出的“明股实债”、“让与担保”等主张，本院对其主张依法不予采纳。在名实股东的问题上要区分内部关系和外部关系，对内部关系产生的股权权益争议纠纷，可以当事人之间的约定为依据，或是隐名股东，或是明股实债；而对外部关系上不适用内部约定……第三人不受当事人之间的内部约定约束，而是以当事人之间对外的公示为信赖依据。 三、明股实债的性质认定对税务处理的影响 在企业所得税方面，理论上，如果投资被定性为“债”，则被投资方支付给投资方的固定利润将作为利息费用，允许在所得税前扣除，而投资方收到的固定利润将作为利息收入，需要缴纳企业所得税；如果投资被定性为“股”，被投资方支付的利润作为股息红利，不能在所得税前扣除，但投资方收到的股息红利可以享受免税待遇（前提是非自然人持股）。前者可称之为“债所得税规则”，后者可称之为“股所得税规则”。 但是实践中，投资方和被投资方的主管税务机关有时会对同一笔投资行为作出不同性质的认定，为了消除这种税务征管乱象，国家税务总局在2013年出台了41号公告，其中将明股实债称为“混合性投资”（指兼具权益和债权双重特性的投资业务），并明确了混合性投资只要满足以下五个条件，投融资双方就按“债所得税规则”处理，即融资方支付的款项作为利息支出允许税前扣除，资金方收到的款项作为利息收入应缴纳企业所得税。如果有任何一个条件不满足，就按“股所得税规则”处理，即融资方支付的款项作为股息红利不允许税前扣除，而资金方收到的款项作为股息红利可以申请免税待遇。对混合性投资进行定性的五个条件具体是指：
在增值税方面，标准非常简单，如果资金方共担风险，则不属于增值税的征税范围；如果资金方不共担风险，而是收取固定利润或保底利润，就属于增值税的应税项目。 作 者 简 介 蔡滢炜 合伙人 北京办公室 业务领域 私募与风险投资 海商海事 跨境争议解决 caiyingwei@jtn.com 相 关 阅 读 特 别 声 明 |
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