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论法学方法与社会学方法的界分  作者 | 汉斯·凯尔森（Hans Kelsen，1881-1973），20世纪著名奥地利法学家，纯粹法理论创始人，法律实证主义的代表人物  译者 | 雷磊，中国政法大学法学院教授 原文发表于《研究生法学》2022年第2期，为便于阅读略去本文脚注 感谢雷磊老师和《研究生法学》授权“法律思想”推送本文 01 作者说明 本文为我于1911年冬季在维也纳社会学协会上所作之演讲的扩充版。它的主体来自我的专著《国家法学的主要问题：基于法律命题学说的发展》（图宾根J.C.B.莫尔[保罗·希贝克]出版社1911年出版）一书的不同部分。这本书更为深入地处理了这里被抛出的方法问题。因此，如果说这份口头演讲（这里原则上保留了它的形式）只能勾勒出一个思想梗概，而不得不放弃对补充性关联进行广泛的阐述的话，那么读者自可去参阅这本书，尤其是那些引文索引（没有任何必要在文中对它们进行笨拙冗长的陈述）。 02 目录 一、界分的基础：实然与应然的分离 二、自然法契约论与承认理论批判 三、国家法学中的意志论批判 四、私法中的意志论批判 五、刑法中的意志论批判 六、归 属 七、意志自由问题 摘要 社会学与法学之间的方法论对立是实然与应然的对立，产生于观察方式的差异。混同规范性和阐释性观察方式的典型进路有三个，即自然法契约论以及同属于实证主义法学的承认理论和意志论。法学家和心理学家所研究的“意志”并非同一个客体，无论是现代国家法学中的国家有机体说，还是私法法律行为学说中的意思说，抑或是刑法罪责概念中的意志说，都存在与某种心理学意义上的“意志”联系起来的虚构。作为规范性联结的“归属”概念说明，应然客体与应然主体之间不存在阐释性关联，作为伦理学-法学术语的意志在本质上有别于被同样称呼的心理学事实，后者为解决意志自由问题提供了超出法学建构之外的意义。 关键词 方法论 观察方式 意志论 归属 一、界分的基础：实然与应然的分离 如果允许我将您们的注意力引到法学方法与社会学方法的界分上来，那么我会马上意识到这么做的困难，甚或会引发的疑虑。将方法论研究自身作为目的，也即将形式-逻辑的审思仅仅导向于关于“如何”的科学思维，而不考虑“什么”，即具体内容，可能在价值上是存疑的。无论如何，这种既涉及法学领域、又涉及社会学领域的讨论并不十分受欢迎，因而也不是太常见。如果说科学中的方法就如同艺术中的技艺那般，那么人们就不会在没有正当理由的前提下通过指明这一点来为任何专业研究者（他并不太关心其学科的方法论）进行辩护：不关注其技艺者并不见得就是最糟糕的艺术家。或许人们真的可以在确定的直觉的指引下获得正确的结论，而无需总是一再意识到能导向目标的独特道路；或许它根本就不是构成获得特定科学认识之前提的唯一的或从一开始就确定的道路；或许科学研究的道路与目标之间的关系是一种反向关系，因为不是道路导向目标，而是目标自己开辟了任一道路。或许哈默林（Hamerling）的箴言在这里也适用，它与寻找其失去爱神并追问道路方向的心灵恰好唱了反调：将你引向上帝的并非道路，而是漫游！ 只要我有意识地在总体上不高估方法问题，我就能肯定，它在特定方向上具有重要意义。我指的是这些科学之间的交叉领域，它们就其研究对象而言彼此纠缠，但可以通过不同的观察方式相互分离。在此，如果不想冒这样的风险，即突然从自身学科领域离开并走入相邻学科，也就是运用惯常的科学手段（已失去其影响力）来回答这样一个问题，人们（与已改变的路向相符）不知不觉间是在一种完全不同之学科（当然又得运用其特殊的手段来作业）的意义上提出了它，人们就不可缺少一种科学方法的可靠指南。显而易见，问题与答案无法彼此相配，这种方法综合论（对此我还要给出例证）无法导致科学上站得住脚的结论。 尤其是在社会科学的宽泛范围内存在着这样的领域，在其中有两个学科彼此相撞、相互重叠，而缺乏将一个领域与另一个领域区分开来的清晰的和——相较而言——“自然的”（也即通过其对象本身区分开来的）界限。在此，只有“人为”的界限（人们常常只有通过复杂的方法论研究才能认识到它）才能防止混淆。 现在我要将这样一个交叉领域作为今日演讲的对象。它位于法律科学与社会学之间。 在此我必须在多个方向上对我的主题做一些限制。首先，我决不是要去研究法学与社会学方法的一切界限，而只是要建立起一条界限，但这条界限——我相信——是十分重要的。 继而可能有人会质疑，由于方法论研究是高度抽象化的，所以通过一个演讲远远没法将它讲清楚！人们必须运用不同寻常的口才、鲜活的图像、生动的比较和丰富的想象来克服这样的危险，即在讲完这一主题前就使得听众精疲力尽。因而我认为这么做是合乎目的的：通过一个具体的情形（在我看来，它十分合适用作例证）来提出待观察的方法论问题。我选的是意志问题（Willensproblem）。意志的概念在法学建构中扮演的角色不比在社会学 （在此指的是社会心理学）中来得小。在与法学相界分时，我只考虑社会学的这一领域。*尤其是所谓整体意志（Gesamtwille），它在社会学、尤其是在国家法中很有意义，同时也构成了社会学也即社会心理学的研究对象。但个体意志（Individualwille）同样是主流法学的一个重要建构要素。同样，社会心理学也不能放弃回溯到这类个体意志上去，也即成为个体心理学，只要它要去把握在社会关系中彼此相连的具体个人间的心灵关系。故而我所寻找的界限也适用于个体心理学。 在此我还要强调的是，我是从法学的角度提出已宣告的不动产分割之诉（actio finium regundorum）的。我主要关心的是将法学的概念构造（juristische Begriffsbildung）从某些要素——它们具有社会学的性质，是通过错误的提问被强行加入（法学的概念构造之中）的——中解放出来。因此我的结论只想对法学具有积极意义。对于社会学而言，我也希望对它能有所增益，因为（我的结论）指明了社会学所运用的某些概念具有特殊的法学起源，并且它们在此可能会——恰恰因为它们基于完全有别于社会学的观察方式而拥有的结构——导向十分危险的错误来源。 社会学与法学之间的方法论对立（后文的讨论以此为出发点）是实然（Sein）与应然（Sollen）的对立。就像我对某事主张“它是（什么）”那样，我也可以对此事说：“它应当是（什么）”，并在这两种情形中说出了完全不同的东西。实然和应然是一般性的思维规定，我们可以用它们来把握一切客体。西美尔（Simmel）正确地评述道：“应然是这样一种范畴，它附加于观念的实质意义之上，在实践中分配给它一种特定角色，就像实然（存在）、不存在、被意欲等等也会获得那种角色一样。”就像实然一样，应然是一个初始的范畴，就像人们几乎无法描述实然或思维是什么那般，也没有关于应然的定义。“应然是一种思维方式，就像将来时和过去式，或者像虚拟式和祈求式那样。”这两种思维方式的原则性差异使得实然和应然看起来像是两个相分离的世界。“从'这是什么’可以推知，那'曾是什么’或'那将是什么’，但却永远不能推知，另一件事'应当如何’。某事可能'应当如何’，但这说的既非它早前曾是什么，也非它现在是什么，更非它将来会是什么。”虽然应然可以趋近于实然（它的目的是一种实然：某事应当是[etwas soll sein]），但应然恰恰是某种有别于实然之事。 应然与实然的相互独立性也不可能由此被消解，即从某个特殊的、有待在下文中作进一步刻画的立场出发会在实然与应然之间产生某些相互关系。实然与应然的对立是一种形式逻辑上的对立，就此而言人们维系了形式逻辑观察的界限，不存在从一者通往另一者的道路，这两个世界通过不可跨越的裂缝处于彼此分离之中。某个具体之应然为何（存在）的问题在逻辑上只能导向某个应然，就像某个实然为何（存在）的问题总是只能通过某个实然得到回答。这里同样可以援引西美尔的正确阐述：“实然终归无法被证明，而只能被体验和感受，因而无法仅仅从概念中推导出来，而只能从那些无论以何方式已然容纳实然的概念中推导出来。应然面对的情形是一样的。我们应当做某事，只能（如果应在逻辑上证明这一点的话）通过回溯到被确凿地预设了的某个其他应然得到证明；后者本身就是一个初始事实，我们或许可以从心理学的角度去追问它（的来源），但却不再能从逻辑的角度去追问它（的来源）。”同样的道理，在逻辑上一个应然也只有通过某个应然才能被废止。 一种唯物的-历史的-心理学的观察、而非形式-逻辑的观察说明，某个应然的内容通常、甚至十分经常也是某个特殊的实然的内容，事实上以特定方式发生或已经发生之事会被视为应做之事。被人们称为“事实的规范力”的，恰恰是这种历史-心理学的事实，即通常且长久以来被所有人或大多数人观察到的事对于个人来说是应当做的。当某个具体的应然从人们的意识中消退，某个特定的行为在主体的观念中失去应做的性质时，当它很长时间没有被大多数人所践行时，就出现了类似的事实。就像某个适格的实然成为某个应然的内容，某个应然通过适格的实然在心理学上出现，某个应然的内容会通过适格的不存在（Nicht-Sein）而消失，某个应然会在心理学上被适格的不存在摧毁。只是在此人们必须总是意识到，这类观察方式（只要它从实然中推导出应然）不再在那种与实然相对立的形式——逻辑的意义上来把握应然。毋宁说，这里看起来事实上从一开始就已将应然视为实然的特殊情形。因为关于这种事实的规范力的认识又如何能给出一个只有通过它才能得到说明的答案呢？这是事实上的过程，无论是内在的还是外在的。要说明的是，为什么某些命令要指向个体，是那种事实上的过程，那些特殊的心理上的意志行为，借此某些命令（规范）指向其他人；进而是那些屈从于这些命令的实际心理上的意志行为，将它们当作了自身行动的准则；最终是这些与规范相符的行为自身。但所有这些意愿和行为——在形式逻辑的意义上——都不是应然，而是一种实然，一种事实心理学上的或物质的现象，是某个应然的内容，但不是这种应然本身，应然只是一种形式。正如人们试图在历史-心理学上从实然中推导出应然的内容，当人们将世界回溯到某个超自然之造物主的形成诫命时，他们也尝试用应然去说明实然。是同一种心理学上的区分需求，在后者这里让逻辑上无穷尽的实然链条从某个“应然”开始，在前者那里又用某个实然来终结逻辑上同样无穷尽的应然链条。尤其独特的是，只有当人们从应然的世界跨越到实然的世界时，才能回答应然的开始与终止、形成与毁灭的问题；为了回答涉及实然的同样问题，人们也会迈入应然的世界。由此说明，实然之形成与毁灭问题同样位于实然观察及其特殊的阐释性（因果性）认知方法之外，就像应然之形成和毁灭问题也不再位于只取向于应然之观察层面上，不再处于规范性认知方法之内。 如果人们在一种严格的逻辑意义上——作为与实然完全对立的形式——来理解应然，那么就不能将它等同于其内容，就不能将无论如何被构造的实然冒充为应然。尤其是，人们不能（虽然这时常发生）将应然视为一种意愿（Wollen），也即视为一种实际心理过程。意愿属于实然的世界，是一种心理现象，因而在本质上有别于应然。就像行为不可能是应然那样，意愿也不能是应然。因为意愿可以像行为那样成为应然的内容，但却从来就不可能是应然自身。就像我应当去行为那样，我也可以应当去意愿。我可以意愿做某事，但同时不应当去做它！我可能应当去做某事，但同时并不意愿这么做。由此我可以意识到我的意愿与我的应然之间的矛盾。应当做某事的意识原则上要与意愿相区分。即便当我想要做我应当做之事时，也是如此；更别提当我想要做与我意识到应当做之事相反的事的时候了。最后：我可以应当去做我意愿做之事，但却无法应当做我应当做之事，这在逻辑上就如同“意愿做意愿之事”那般荒谬。 实然与应然的对立对于一切科学之间的那种原则性区分都具有决定性，我在前文中已经临时运用过这种区分。阐释性学科（explikative Disziplin）与规范性学科（normative Disziplin）、因果科学（Kausalwissenschaft）与规范科学（Normwissenschaft）之间的分类就建立在实然与应然之对立的基础上。如果说其中一门学科取向于事实给定之物、实然世界和现实的话，那么对另一门学科的观察则取向于应然世界和理想。如果说前者，即阐释性的因果科学的任务在于通过其自然上必然的因果关联来说明事物的事实行为的话，也即想要对事实现象进行说明的话，后者，即所谓的规范科学或规范性学科则以对此——并非实际发生之事，而是应当发生之事——的认识为目的；它们提出了规定某种行为的规则，要求某种存在或不存在，也即规定了某个应然。如果说因果科学或阐释性学科力图获得自然法则——据此，现实生活的过程事实上发生，且必然毫无例外地在自然上必然的意义上发生——的话，那么规范性学科（它们绝非想要去说明任一事实现象）的目标和对象就仅仅是规范，基于此某事应当发生，但完全不必然发生，甚至可能事实上就没有发生。 属于阐释性或因果性科学的主要有自然科学，也包括历史性科学；属于规范性学科的有伦理学、逻辑学、语法学。 当我将社会学作为一门关于人类社会的自然科学——它力求获得关于社会共同生活的自然法则，力图如其在现实中事实上所发生的那般去说明社会现象，当我将这种社会学称为一种阐释性的因果科学时，我相信不会遇到什么反对意见。但当我将法学归为规范性学科时就未必如此了，因为这里很容易发生误解，我想要马上来澄清它。人们或许会以为，我由此已将一种规范化的、规范制定的功能给予法律科学本身，这种功能独立于实在制定法的功能；如果是这样，人们完全有权否认法学具有这种意义上的规范性。但（我说的）规范性并不是这个意思。 在最初的意义上，“具有规范性的”是为主体的某个行为制定权威规范的活动；在这种最初的意义上，具有规范性的只是以某个事实上的支配权为基础的颁布有拘束力的命令和禁止的行为。由于在此只涉及意志的功能，而不涉及思维的功能，所以一门科学根本就不能在这种最初的意义上被称为规范性的。并非被称为“伦理学”的这门理论学科是伦理上的立法者，而是人类良知、上帝的意志或其他事实构成了一种被设想为具有意志能力的权威。并非语法科学，而是形成了语言用法的社会共同体才是发布语言命令的权力。故而法学也不具有制定法律之权力这一意义上的规范性。毋宁说在这里，就像在一切谈及规范性学科的情形中那样，必须在引申的意义上来运用这一术语。它所指称的不可能是意愿的一种特殊类型，而必须是思维的一种特定形式，一种固有的观察方式，这种观察方式通过其特殊的取向区分于其他学科，它之所以可以被称作是规范性的，是因为它取向于应然的世界，它的目标在于理解规范。当尤其是法律科学被算作规范性学科时，还要注意的是，法律科学（它的任务不在于通过因果关系去说明任一事实现象）无法像自然法学者所做的那样从事物本质或天赋理性中去获得规范或应然的内容（它的观察取向于这种内容），而完全且仅仅从实在的制定法中去获得这种内容。 理所当然的是，当我谈及作为规范性学科的法学时，我并没有将一切方法论上大相径庭的科学（它们都拥有“法学”这一总称）都纳入视野。法律史学作为一门历史性学科自然要拿出来，被归为阐释性学科。在固有意义和狭义上，法学在此指的仅仅是教义性的法学（dogmatische Jurisprudenz），而我也只是在此范围内来使用它：就其作为一般法学说（allgemeine Rechtslehre）而言，它致力于法学基础概念的稳定化。 法学与社会学方法的重要界分（就此而言它产生于观察方式的差异）在于，一者取向于特定的实然，即社会现象，另一者取向于特定的应然，即法律应然。法律人尤其试图去跨越这条界线，他们逾越对应然、对法律规范的认知，执着于去说明为这一法律规范所调整的事实现象。就像可以理解为什么在心理学上有这样一种向现实靠拢的倾向（这种倾向只有人类精神——它更易于、也更乐意取向于现实而非理想，更乐于取向于实质而非形式——的普遍性情才会展现出来）那样，就像对人们之间事实上的过程进行说明完全是正当和必要的那样，也不容许运用据其本质无法提供这种说明的手段来试图进行这种说明，因为它作为手工器具具有特殊的规范性，也即不是被构造为取向于说明实际现象的观察方式，而是被构造为取向于理解应然的观察方式。 [奥] 汉斯·凯尔森 / [德] 马蒂亚斯·凯尔森：《纯粹法学说》，雷磊译，法律出版社2021年版  二、自然法契约论与承认理论批判 自然法提供了将规范性观察方式与阐释性观察方式进行这种不容许之混同，这种错误的方法综合的一个例子。（自然法）在此尝试在一个原则上属于法学的学科的框架内，并通过这门学科的技术来解决今天社会学处理的问题，而人们可以直接将此宣告为自然法的典型特征，即通过一种法学建构去回答一个在社会学上被提出之问题。例如，在所有自然法学者那里，国家的形成问题都通过某个法概念来寻获其答案。众所周知，人们对取向于对事实上属于社会学的过程进行说明的问题，即国家如何形成之问题的回答是：通过契约。 人们在近代作出了这样的努力，即面对这种谴责——将对国家的因果阐释性的说明与对其的规范性辩护混淆了——时为这位或那位自然法学者进行辩护。或许在某种程度上霍布斯（Hobbes）的做法是成功的，因为这位学者通过运用一种特殊的分析-理性方法，在自然地、历史地产生自权力关系的、基于权力关系的国家之外，还假定存在一种理性的国家（公民机构[civitas institutiva]）；对于这种典范国家，他并没有根据历史，而是在某种程度上根据理念将其回溯到了一个立国契约之上。就像尤其是格奥尔格·耶利内克（Georg Jellinek）所主张的那样，霍布斯是否真的意识到了阐释性的与规范性的观察方式、对国家的说明与证成之间的区分，还是个悬而未决的问题。可以肯定的是，大多数其他自然法学者，如洛克（Locke），并没有注意到这两种方式和提问之间的隔离，也绝非仅将这种契约理解为为了证成而进行的规范性建构，而完全将其理解为对既有国家的历史性说明。因此，大多数学者都将这类立国契约冒充为一个历史事实，据说它是在每个国家开创时都曾发生的。 由于这类主张没有经验基础的支持，甚至出于各不相同的理由相反的观点倒看起来是真的，所以契约论意味着一种虚构，也即这样一个关于事实过程和实情的主张，它有意识地与现实相矛盾。而这种虚构，这种科学上善意的谎言恰恰根植于应受谴责的方法综合论，根植于对规范性和阐释性观察方式的不容许的混同。 当代实证主义法学最大的成就在于对自然法的超越。只是它恰恰没能避免自然法哲学的这种典型错误。当代法学建构同样显现出自然法的特殊思想过程和错误，只不过用一种改变了的术语进行了遮掩。一般法学说的一个最经常讨论的问题，是实在法的效力基础问题，或法秩序之拘束力基础的问题。这类提问究竟是还处于法学说的框架内，还是或许已经具有元法学的性质，即已成为一个伦理学问题——这是悬而未决的。事实上，法学家们认为自己有义务去解决这一问题。但可以肯定的是，这一提问只可能是一种规范性的提问，也就是说，这里出现的问题只是：法律规范为何应当被遵守？而不是：为何它们事实上得到了遵守或没有得到遵守？效力（要寻求的是它的基础）是一种应然的效力，而非实然的效力。因为一种实然效力，也即这一问题：为何社会共同生活的任一规范事实上被人们所遵守，某个社会行为之心理动机的问题，最终只是社会学和社会心理学的研究对象，只有通过阐释性学科的特定手段才能得到回答。 那么，法学家面对向他们抛出的实在法之效力基础这一问题给出了何种回答？对于这一问题，法学家以一种极少被观察到的罕见的一致性，通过一个十分普遍被接受的公式来解决了它，人们将这个公式称为承认理论（Anerkennungstheorie）。它说的是：法律规范之所以有效，是因为、也只因为它们被它们所指向的人承认为如此。我相信，当我这么主张——我们当代实证主义法学说中的这种承认理论几乎等同于被嘲讽过的自然法契约论，尤其是它包含着相同的方法错误，因此就像自然法契约论那样必然会导向同样可被谴责的虚构——时，我并没有太过离谱。如果人们回忆起，法秩序（我们追问它的效力基础）是国家的意志或权威，那么这两种理论在这种偶然情形中就将被等同：对于自然法契约论而言，提问从一种阐释性的立场出发，答案则在某种规范性意义上得出，而当代承认理论用一个只是为说明事实现象而提供的答案去回答了旨在进行辩护的问题。因为法秩序被法律主体所承认又能意味着什么呢？显然是意愿或判断的任意现实-心理行为，借此，屈从于规范之人对于规范的赞同被表达出来。这是一种对法秩序的肯定。但通过承认这种现实-心理行为又能获得什么呢？显然只有对规范的实然效力的说明，也即对这些人事实上为什么遵守这些规范的说明。这种承认行为在现实中何时发生、在何种条件下发生？它在所有主体那里都得到了证明，抑或只是在大多数人那里得到证明？是不分年龄、性别、知性能力（Verstandesgebrauch）等等得到了证明，还是因为这些因素的差异而有差别？ 对此，承认理论的代表人物给出了最为奇特的回答。因为这种承认行为当然就像立国契约那样难以在人们那里得到证明，人们同样可能出生在某个法秩序之中，就像出生在某个国家之中那样，而客观的、完全是他治的法律规范在无需获得他们赞同的前提下对他们来说就是“有效”的。承认理论被进一步贯彻的方式方法说明了，法律主体对任意承认过程的主张都是一种明显的虚构。人们并不将这种承认宣告为个别行为，而是一种涉及规范的习惯性行为，甚至对于那些通过违反规范的行为清晰显现出其对法秩序之异议的人，人们认为他们进行了无意识的和非意愿的、间接的和被强制的承认。人们一会儿主张绝大多数法律同伴的承认，一会儿又只是主张家父（pater familias）——一位当代绝非无足轻重的学者认为这个概念适合于承认理论，因而从罗马法中再次唤醒了它——的承认。只是在此人们忘了，这样一种现实-心理行为或状态（其中，如果它是无意识的和非意愿的，当然不会留下太多）仍然只能通过经验的、社会心理学的研究来确定。然而，在建构性的法学家那里却找不到这种迹象。因此他们无权来主张一种承认，此外，这种承认也如同自然法的契约那般不可信。在这里，对某种事实过程的主张同样明显违背现实，也就是说，它同样是一种虚构。由于某个应然或规范的基础总是只能导向某个在位阶上高于前者的应然或规范，承认——它意味着一种事实上的存在——无法为法律规范之效力基础问题提供答案。只是承认理论由此表达出伦理自治（sittliche Autonomie）的思想，即法律规范的效力被置于予以承认之主体的权威之上，而承认理论说的是：只有法律规范被个人所承认，也即被个人自身所设定时，也就是成为自治的规范时，它们才应当被遵守。但这将全盘否定法秩序的独立性，将其作为自治之道德的下位秩序，将完全放弃实证主义的立场，后者的特征恰好在于假定存在独立的、不依赖于道德规范的法律规范。由此人们就置身于与法的他治性的最严厉的对立之中，两条腿都站在了自然法（它对法与道德的混同在今天被认为已被克服）的观念这一侧。当然，契约论与上述意义上之承认理论一样，都存在着一种自治主义的倾向，只要它被理解为是对国家的证成。事实上是他治的国家权威通过虚构被赋予缔约的个体，对国家权力的服从变成了个人自愿的自我服从，变成了个人自治性的自律。只要承认意味着法律主体的一种赞同性的意志行为（它必然与通过法律规范表达出来的国家意志相符），在承认理论那里就存在某个契约在法学上所必然具备的一切本质要素。 [奥] 汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版  三、国家法学中的意志论批判 对于法学建构而言，凡有必要运用意志的概念来作业之处，对阐释性的和规范性的观察方式不作区分的做法就要比前面所述的两种情形产生重大得多的后果。只要去看看公法和私法理论就知道，这一概念在法学说的所有部分都扮演着各种各样的角色。因此，无论是在私法研究、刑法研究还是国家法研究的框架内，它长久以来就成为深入研究的对象。但这在此意义上绝非理所当然：这里涉及一个打眼看上去压根就不属于法学领域的问题。意志是一种心灵生活的事实，对它的研究属于心理学家之事。法学家（只要他要运用意志这一概念来作业）只需满足于心理学家向他提供之结论即可。然而，当几乎所有法学家们（他们进一步钻研了法律中的意志问题）都不能放弃对意志现象进行独立研究，而他们中的大多数都得出了与心理学显著不同的结论时，那么这种毫无疑问的越权现象有其特殊原因。原因就在于，法学不曾知晓要将从心理学上获得的结论作为出发点，因为意志的概念（就像心理学所确认的那样）不可用于法学的特殊目的。这一事实本身可能就已导向这样的疑虑，即当法学家和心理学家谈及“意志”时，他们研究的究竟是不是同一个客体。而我在这里想要肯定这一疑虑，因为我马上将试图说明，法学是在何种意义上来使用“意志”这一术语的。 在试图与社会心理学相区分之处，首先激起我们兴趣的是社会法。 一切国家法上之建构的基石/界石（用伟大的国家法学者耶利内克的话来说）在于国家作为人，也即作为权利和义务之主体的观点。但现代国家法学认为这种国家人格的基础和统一化的根基在于统一的国家意志。这种统一的国家意志的存在被两种思潮（晚近的国家理论分裂为这两种思潮）都假定为必要的前提。那么这种统一的国家意志是什么呢？所谓国家有机体论（organische Staatstheorie）——这里只观察这一学说，因为它以最纯粹和最极端的方式提出了有待批判的建构方法——以此来回答这一问题：它援引社会心理学的结论，用一种社会心理学意义上的整体意志（Gesamtwille），用一种现实的、实际的心理事实来说明国家意志，这种事实是通过人们的共同生活在国家组织中产生的。 如此，现代社会心理学事实上就像运用整体意识（Gesamtbewußtsein）的概念那般运用整体意志的概念来作业。冯特（Wundt）曾正确地强调过，这种整体意志不能被理解为一种有别于个体意志、相对于此独立存在的形而上学实体，而要仅仅被理解为关于一种事实上通过共同生活产生之具体个人间意志倾向的一致性的表达。理所当然的是，只有这种整体意志指称的是现实中真实的心灵活动之间的关系时，它才仍是现实的、“真实的”。 但必须进一步追问的是，社会学在某个社会共同体那里认识到的整体意志可能是法学所理解的“国家意志”吗？ 这里不去追问，国家是否以及在何种方式上能够作为社会学上的统一体，对法律上的国家界限内发生之社会过程的社会学观察是具有多样性还是统一性，换言之，国家或许是否只是一种法律上的统一体，只是一个法律概念。在此确认这一点就足矣：无论如何不是意志的要素，不是整体意志提供了一种获得那种“国家”统一体的充分标准，当它*对于法律科学显现为特定的领土、在统一法秩序中生活的民众和政权（Gebietskörperschaft）时。因为对于现实的表面观察就已迫使某人产生这样的认识，即在法律上被理解为统一体的国民不可能是那种高度一致的精神共同体，后者导向了所有个人之意志倾向的一致性，也即整体意志那类社会心理学事实。只有当通过事实上的精神交流关系产生一种真实的精神联系，而非仅仅是这样一种法律统一体——它既不将个人间的心灵联系和协调设为前提，也不让其起作用——时，社会心理学意义上的整体意志才会存在。这种精神共同体（它在社会学意义上构成一种整体意志）本身只能延及那些个人，对他们而言，那种精神交流效果事实上产生了相同的意志倾向。没有任何一个不显现出心理上的同一种意志品质的个体可以被归属于这一共同体，更别提多数人中的许多要被忽视的少数人了。因为多数决原则是一种法律上的、（我在这里无法作进一步详述的）特殊的规范性建构手段，它在自然科学或社会学的阐释性方法中没有容身之所。 如果人们真的固守于那种真实的心理事实，也即固守于意志倾向的一致性，那么生活于国家界限之内的民众必然要分裂许多不同的群体；而因为精神共同体的形成过程决不止步于法律上的国家界限，所以生活于两个完全不同之国家的边境上的居民（他们处于最密切的经济和其他交流之中）同样能够构成意志团体（Willenskonglomerate），就像在国家界限内那般；这些界限对于一种社会学观察方法，也即取向于实然现实而非任何规范之理想的观察方式来说（如果不深入到人们的具体心灵活动中去的话）终究是不存在的。人们无需成为一位马克思主义者，就可以主张，鉴于根深蒂固的阶级对立（它造成了法律上构成统一体之国民的分裂），认为整个民族拥有心灵上统一的整体意志是一种幻想。最后还要考虑一件事。根据法学观念，那种国家意志（国家人格立足于它的统一性之上）的内容是什么？国家意志的内容就是法秩序，也就是说，法是国家的意志。是的，只要法秩序——也即国家的组织——是一种统一的秩序，一种统一的国家人格者就是可想象的，而人们称为统一的国家意志的，或许只是一个表达法秩序这一组织之统一性的惯用语而已。我以前就是这么做的。现在只要澄清这一点就足矣：当人们将那种所谓的意志（它的内容是由数以千计的法律规范构成的整个法秩序）伪称为一种真实的社会心理学事实，国民的一种整体意志时，它必然会带来什么样的可怕后果！基于这一观点，每个国民都必须将整体法秩序作为其心理意志的内容——并一直稳定地这么做下去，因为构成国家意志之法秩序的稳定对于法学建构而言是一个必不可少的观念。 迄今为止所说的已毫无疑问地解释出，当如何对这整个理论——它将国家意志伪称为一种真实的心理事实，一种整体意志——进行方法论鉴定：它是典型的虚构，即主张一种有意与现实相矛盾的真实！这一虚构就像一块警告牌那样总是矗立在法学建构易于出事故的地方！从迄今为止所说的或许已经能够猜到，这种虚构同样来自对阐释性的和规范性的观察方式的混同。但为了完全澄清这一点，必须要继续对法学意义上之意志的本质进行研究。为此要简要地阐明，法学术语在何种意义上、出于何种目的不仅在国家法中、而且在私法和刑法中使用意志的概念，而在后两个领域中*关于心理学上的意志概念又产生了何种差异。这里主要可以探查到法学术语的这样一种引人注目的倾向，它产生了一种特殊的、有别于心理学的意志概念的轨迹。在法律语言中，这一表述*就仿佛是以石化的方式——就像煤层中的一棵树——获得的。对于语词与概念、言说与思考之间的深层关联并非一无所知的人，对于这种认知方法就不会感到诧异。 四、私法中的意志论批判 意志的特殊私法意义体现在法律行为（Rechtsgeschäft）学说之中。根据主流观点，法律行为是一种意思表示（Willenserklärung。“它将表示出这样一种意思，即法律后果将要发生，而法秩序之所以让这种法律效果发生，是因为它被法律行为的发起者所意欲。”温德沙伊德（Windscheid）如此来刻画意思说（Willensdogma）。民法上的这种意思说的意义在对其的否定式表述中展现得更为清晰：“如果据称被意欲的效果事实上并不被表意人所意欲”，那么法律行为就是无效的，也就是说，据称被意欲的效果不会通过表示行为而产生。 现在必然马上会察觉到，在近代民法文献中，某种反对主流意思说的观点令人瞩目，它大体上可以回溯到这样一种认识，即，即便是没有表达出心理学意义上之真实意志（意思）的表示也具有法律效果，因而看起来这种法律效果或多或少摆脱了效果的某种真实心理意愿的存在。在此，当然不可能对意思说进行全面的批判。对于我在此所追求的目的而言，首先指出这一点就足矣：只要人们将意思说与某种心理学意义上的意志联系起来，它就是一种讨厌的虚构。 首先可以强烈怀疑的是，当事人的意志是否事实上——就像意思说所主张的那样——必须指向那种法律效果（法秩序将它联结于特定的表示）。因为除了大量其他我在此无法深入探究的原因外，当事人通常压根就不知道法秩序的那些经常十分复杂的规定。将一台家电搬到当铺的职业女性不会关注法秩序将何种法律效果与其默示表示行为相联结。所有权、债权和抵押权的产生与消灭，这种特殊的法律效果并不为作出表示的当事人所意欲，因为它们根本没有被意识到，因为他们根本就不知道所有权、债权和抵押权之间的区别。当有教养的法学家不仅像立法者那样假定知晓制定法，当他们也假定知晓法律概念，也即自然地虚构法律概念时，他们稍微有些走过头了。 更令人瞩目的是心理学所称的意志与法学所称的意志之间的差别，以及所谓思想保留（reservatio mentalis）所进行的与此相关的虚构。当某人有意地欲求与他表示为其法律意图之事相反之事时，例如，当某人承诺将某物赠与他人，虽然他内心中毅然决定不予赠与时，这种内心保留对于该法律行为的有效性而言就是无关的。根据法律判断这种赠与承诺是有效的，这种赠与在法律上被欲求，尽管这在心理学上无从谈起。为了在思想保留的情形中继续维系意思说，法学所使用的方法论手段是所谓的法律推定（praesumtio juris et de jure。意志（意思）——尽管其存在无法得到证明，但它的不存在被断然主张——根据法律被假定，也即被虚构。只是，这种意志假定并不意味着，法学在某些例外情形中要忽视一种心理学意义上之现实意志的存在，而是，对于某个法律行为的法律欲求与心理意志根本就没有关系。 民法上的意思说在法律有效这一性质与对法律行为的欲求之间划了等号。事实上，尽管近代意思说面临着激烈的批判，也无法摆脱这一事实：这一法律术语体现出一种无克服和根深蒂固的倾向，即将每一个有效的法律行为都表明为是被欲求的。对此的证明——在大量情形中有效的法律行为显然缺乏一种心理学意义上的相应意志，确认这种意志对于法学及其特殊的认识手段而言绝对是不可能的——并不会带来摧毁意思说（它宣称每一个有效的法律行为都是一个被欲求的法律行为）的后果。事实上，意思说包含着一种更深层的、一切心理学论证都不可否认的意义。当凡是在心理学家不可置疑地说明缺乏一种包含法律行为之效果的意志或者说这一点无法被证明之处，法学家都相信必须要虚构某种意志（事实上不仅在此情形中、而且在一切情形中都作此虚构）时，当维系意思说的民法学提出这一主张——“但也有这样的情形，在其中尽管缺乏意思但行为依然有效，在其中意思的存在根据制定法被虚构”——时，这就清晰地说明，法学与心理学之间二难困境的解决办法寻找到了何种方向。否认意思说具有任何意义的做法是失败的；心理学论据所提供的顽强抵抗说明，它必然来源于一种合理的理论需求。但有一件事是肯定的：意思说不可能被赋予一种心理学意义，这一学说所谈论的意志（意思）必然有别于心理学所运用的（意志）：不是真实的心理事实，不是心灵生活的显示过程，而是特殊的法律思维的构造，一种法学建构。只因为缺乏对这一事实的认识，因为人们缺乏足够的洞见，在法学概念构造方法中未能意识到这种建构的真正本质，未能澄清在法学上被称为“意志（意思）”或“被欲求”者的结构，人们就误入了虚构的歧途，这种对真实事实的主张违反了现实。 如果法学概念建构所固有的努力（它表达在意思说的表述之中）有其更深层的原因，而有效性之性质与法律行为被欲求之间的等式拥有不可反驳的意义，那么人们就必须下定决心不再像陷入心理学意志概念假定的理论家那样去推断：当且仅当某个行为有效时，它才是被欲求的，在此，认知理由之有效性的性质支持着被欲求的性质。通过这一关系，“意志”在第一眼看上去就已经不是所谓心理事实了。“被欲求”不是什么真实的心理或物理事实，就像“法律上有效的”那样。但民法上的意思说通过这种反转、甚至只有通过这种反转才拥有其固有的法学意义，而不仅是同义反复地将有效行为宣称为有效的，这一点必然会由法学意志概念的积极意义产生。 五、刑法中的意志论批判 就像私法那样，刑法也有其意志说。它说的是：法秩序为其设定刑罚的外部事实构成要被当作可罚的主体所欲求的，因为无罪责则无刑罚，所以每一个罪责都是意志的罪责（Willensschuld）。引人注目的是，就如同民法上的意思说那样，刑法上的意志说在近代也有其对手，后者类似于私法领域中的反对者那般意图由此对意志说进行限制，即将意志行为以外的其他心理事实构成也承认为罪责的形式。 然而人们原则上一直坚守这一点，即罪责是一种心理事实构成。人们只在那些其结果被欲求的罪责形式外区分出这类情形，在其中虽然可罚的后果不被欲求，但却要被预见到，罪责要素不是存在某种意愿之中，而是存在于某种知晓（Wissen）之中。而人们在故意（Absicht）和明知（Wissentlichkeit）之外，还将过失（Fahrlässigkeit）认可为第三种罪责形式，它的特征在于，后果既非被欲求、也不可被预见，而是应当被预见到或被避免。现在我请求你们将关注点放在这种应当上——根据主流学说，它明显至少可在人们称为过失的那类罪责的事实构成中被找到。 就像近代刑法理论中的主流倾向在对意志要素进行限制后所形成的罪责概念是值得赞同的，这一认识也是正确的：大量有罪责的、被制定法施以刑罚的事实构成都完全缺乏心理学上的意志要素，但仍可以——类似于民法上的意思说的情形——去追问，是否当人们并不在心理学意义上、而是试图在一种特殊的法学意义上——即恰恰在这一法律术语的可以被明确认识到的、完全有别于心理学的倾向所表露出的意义上——来理解意志概念时，对于刑法而言非常典型的罪责与意志的等同也必然是错的。换言之，刑法上意志论的错误是否只存在于对其进行心理学解释的努力之中。 这类提问必然导致对我们今天习以为常的刑法罪责概念的原则性修正。虽然我认为这种修正是十分必要的，但我没有能力向你们不假思索地提出它。我只要进行下述确认就足矣。 因为人们基于任意理由必然承认为有罪责的一系列事实构成并没有显现出会带来可罚之后果的意志的迹象，近代的刑罚理论不再将罪责这一概念限于意志概念的狭隘界限，而是也将其他心灵过程也当作罪责。但无论如何人们坚守了这一点，即将罪责认可为任一心理事实构成，它与可罚的后果处于任一关系之中。人们认为这种罪责概念足够宽泛，以至于可以将一切人们承认为“罪责”的情形都纳入其中。也包括过失！只是，这一情形必然会玷污现代的罪责概念！因为根据刑法理论自身所假定的前提，这里既没有关于可罚之事实构成的意愿，也没有关于它的明知，更没有在一般意义上关于任一心理过程（它显现出罪责主体与罪责客体，也即可罚之事实构成之间的关系）的迹象。因为就像主流学说对过失的刻画那样：后果既非被欲求，也未被预见到，但却应当被预见到或被避免。用一个例子来阐明前述观点：一个喝得有点醉醺醺的铁路看护人在工作时间睡着了。他应当扳起的道岔没有被扳起。由此发生了火车相撞事故，很多人丧命了。对于这起事故，无论是在法律上还是在道德上，这个铁路看护人都有罪责。他的罪责是过失。但他既非欲求这起事故，也没有预见到这起事故。如果他想到了这种可能性，他就不会睡过去了。对于他事实上的、现实的心灵活动的观察说明，他既不意愿这起相撞事件发生，也没有想过它会发生。但他应当预见到！要承认的是，这种应当对于心理学的观察，也即都取向于实然（心灵过程）的观察来说是不可见的，它并不呈现于有罪责的铁路看护人那里，而只是呈现于对该案件作出判断的法官、法学家的意识之中。对于心理学观察而言，过失这种事实构成完全是消极性的，它（依据假定）缺乏那两种终归能够与可罚之事实构成形成相关关系的心灵行为中的任何一种；因为这既没有被欲求，也没有被预想到；但如果人们没有预见到就无法预料到。晚近一切试图证明过失属于心理事实构成——就像故意和明知那样——的理论都必然失败，因为它违反了自己的预设。当人们将过失刻画为缺乏注意，缺乏应有的兴趣等等时，人们就恰恰已在心理学上对它进行了消极规定，人们只是发现——基于这一假定也必然会发现——心理上没有发生能够与可罚之事实构成联系起来的任何事，恰恰缺乏那种应当存在的心理活动。然而过失是一种罪责形式。但它的特点是什么，它的本质是什么？答案在于这种应然之中。它不能通过一种实然观察，不能从一种阐释性的立场，而只能从一种规范性的立场出发来理解。它不具有心理学的性质，而只具有纯粹的法学-伦理学的性质。因为之所以人们从过失的定义出发忽略了必须被忽略的东西，是因为它只说出了过失不是什么，也即后果不是被欲求的——故而过失不是故意；此外还有，后果也没有被预见到，故而过失也不是明知——继而也没有剩下什么别的来对过失进行刻画了，除了说罪责主体原本应当做某事：有罪责者是某个被违反之规范的主体。这里很清晰地显现出罪责概念的纯粹规范特性。 根据主流学说，“应当”这一小词只存在于过失的定义之中。在对故意和明知进行概念规定时，人们相信能够放弃这么做。但显然，并非每种被欲求、也非每种被预见到的后果都意味着一种罪责；它还必须是被禁止的。人们将这一点视作是理所当然的。但恰恰只有这种被禁止，这种应然才体现出一切罪责形式所共有的、因而对于罪责概念来说是唯一的本质。因为适用于过失这一罪责形式的（主张）——它不具有心理学的性质，而具有法学的性质，这种罪责的概念无法通过阐释性的实然观察方式，而只有通过规范性的应然观察方式才能弄清——也必然适用于其他罪责形式，只要罪责概念据其方法结构是一个统一的概念，如果人们不想满足于一会儿将“罪责”理解为一种心理学上的事实构成，一会儿又将它理解为一种伦理学-法学的建构的话。但由此人们就被推进到了这种基本上是不言而喻的认识：罪责概念一般而言是规范性的，而非阐释性的。如果人们不得不承认，主张存在某种“罪责”的判断绝不可能从取向于对事实现象进行说明的、只服从因果法则之观察的立场出发，如果人们不能质疑，动物学家和心理学家在进行研究时绝不可能凭借其特殊的认识方法获得罪责概念；如果能确认，罪责只能与规范放在一起来谈，罪责的本质在于违反规范，就像满足规范就是功劳那样，那么这一主张看起来就不再自相矛盾了：通过心理学研究、也即方法上是阐释性的研究来理解罪责的本质，与罪责概念的纯粹规范特性在方法论上是不相容的。在任一外在事件中将罪责归结于某个人（Person）的判断，本身压根就没有说明此人（Mensch）内在的心理事实构成，*而只是说明了，某个规范禁止此人事实那一外在事件，两者之间存在着规范客体与规范主体的关系。澄清这一点在方法论上极具意义：某人并不因为他意欲某事发生或意识到（预见到）了某事会发生，而是因为、也只因为他原本不应当做此事或应当避免此事，因而对此事“负有罪责”。就像这可能会与刑法中的主流观点发生极大冲撞那样，还必须要十分强调的是，罪责要素从来就不由意欲、明知或其他心理过程构成，谋杀者并不是因为故意杀害他人而要对被害人之死负责，而仅仅是因为故意杀害他人是违反规范的。 由此基本上就说清楚了，像故意和明知这类心理学上的事实构成相对于罪责概念具有何种地位。如果将陈述表述归咎于从刑法理论中完全消除这些要素的想法，那将是完全误解这些陈述。这是一个精致法感的假设，即由于发生了危害社会的后果（应当通过法秩序来禁止这种后果），大概要对这些人施以刑罚，他们实施了涉及这一危害性后果的意志行为或观念行为，刑罚量也要根据这些心理行为来厘定。这是今日之刑法典在特定界限内满足的一个刑事政策假设。为实现这种要求而划定的界限，一方面在于法律适用的本质——它绝不可能是对心理事实的确认，而总是只可能是对外在要素的考量（它允许对内在活动进行某种可能性推论），另一方面在于刑法典的社会预防功能——如果一切过失行为，也即不被欲求和未被预见的后果都不受刑罚，那么这种功能将会遭受极大的损害，因为对于不被欲求和未被预见的后果而言，刑罚威胁同样适合于提升人们的注意力。知道仅仅出于草率和单纯的疏忽而行动也会遭受刑罚的人，有足够的动机竭尽其精神力量去进行预测和运用意志。但如果法秩序在某些情形中顾及了意志行为和明知行为，那么这就只可能以此方式来进行，即将这些心理过程纳入那种事实构成之中，法律条文将此与某种刑罚相联结。如果说过去的法秩序规定杀人要处以刑罚，那么晚近的法秩序则将某种不法后果联结于故意杀人行为。属于法律条文之不法构成要件的现在不只是杀人这一外在过程，也包括故意这一内在的心理过程（或者其他可以推断出故意的外在要素）。如果现在例如意志或观念这类心理要素被吸纳进不法构成要件，那么这些内在要素就必须如同危害社会之后果的外在要素一样呈现，由此终归出现某种不法行为；当缺乏这些心理要素时就不存在任何“罪责”，就像当缺乏不法构成要件的外在要素时也不存在任何罪责那样。人们同样有权主张，在谋杀的情形中，杀害被谋杀者是人们只能主张为故意的罪责要素。因为心理要素在形式上-法律上不外乎是不法构成要件的组成部分。当可以证明存在一种绝非显现为该类心理要素的罪责形式时，让任意心理过程（它们与不法构成要件的外部要素有关）单独成为罪责要素，就会丧失一切正当性。 如果认识到，基于心理学去对罪责情形进行一般性理解是不可能的，并坚守罪责概念严格的规范特性，那么罪责要素就只剩下一种特征，即某个罪责的主体恰恰就是看起来违反规范的主体。因为除此之外那三种可能的罪责形式就没有别的共同要素了。 但现在罪责与意志之间的那个古老的等式又意味着什么呢？ 在此我必须进入一系列的思考，其来源绝不限于法律领域，而是也来自道德领域，以及一般意义上来自一切规范性观察的领域。在此，归属（Zurechnung）的概念十分重要。 六、归属 那种特殊的思维过程——基于此，任一事实构成被归属于任一人——是基于规范，也即应然规定（无论是法律的，还是道德的）而进行的。每个规范的内容都可以被区分为两个组成部分：一是应然主体（Sollsubjekt），也即应当做某事的那些人，这一应然对其有效的人，规范所指向的人；二是应然客体（Sollobjekt），也即应当做的事。故而将规范适用于实然世界中的事实可以产生两种结果：要么某种实然事实构成与规范相符，也即存在某个内容上与此一规范相符的现象，要么是某种内容上与规范相矛盾的实然事实构成。但如果任一事实构成通过与某个规范的比较被确定为与其规范内容的客体相符或相矛盾，那么马上就会产生应然主体或规范主体的问题。问题在于，当出现违反规范的事实构成时，谁对此负有罪责；当出现与规范相符的事实构成时，谁对此拥有功绩。包含着对规范主体指称（作为其两个组成部分之一）的规范提供了对这两个问题的回答。基于某个规范对某个事实构成（规范客体）与某个人（规范主体）的联结就是归属。澄清这一点意义重大：这种被称为归属的、基于规范进行的联结既不是因果联系，也不是一种目的论联系，而是一种十分独特的联结，它可以被称为一种规范性联结，因为它恰好是基于规范来进行的。因为规范是被人所创设的，因而规范主体与规范客体之间的联结完全是一种任意的联结。 正是法律归属（即基于法律规范的归属）清晰地说明，规范客体与规范主体之间必然存在很大距离，必然既不存在因果关联，也不存在目的论关联，也即终究不存在阐释性观察意义上的关联。为了停留于刑法的领域，要由此去决定法律规范的应然主体，即通过刑法规范针对违反规范的事实构成情形对其施以刑法。例如，罗马法的某个法条规定，如果从某间房屋的屋顶落下的某个物体砸死了一个人，那么要对这间房屋的所有人判处很高的罚金刑。路人之死被归属于这间房屋的所有人。毋庸置疑的是，路人之死与所有人的人格之间不存在任何种类的因果关联或目的论关联，也不必存在这类关联。所有人不是路人死亡的原因，死亡也不是他的目的。所有人有可能远离其房屋，或许根本就不知道他（对房屋拥有）所有权。尽管如此，他与路人之死之间存在一种通过法律规范建立的特殊联系：归属。 让归属始终也成为一种因果联系或一种目的论联系，这可能是取向于立法，也即创设规范之人的理想预设。只是，规范绝非必然与这一预设相符；法律规范更是经常与之不符。 肯定也有大量情形，在其中归属符合因果链条，在其中具有因果关联的两个环节也通过归属彼此联结在一起。例如，被谋杀者之死与谋杀者之间的关联。但认为这里的归属原则就是因果律，认为后果之所以要归属于罪犯，是因为它在因果上是由罪犯所引发的，这是错误的信念。这里恰恰清晰地说明，因果原则并没有为此提供标准，即从各个方面都无穷尽的因果链条中恰恰取出了这样两个环节，它们在因果上与所有其他环节都拥有完全一样的关系。只有规范才在这里提供了决定性的选择原则。 通过归属主体与归属客体之间的目的论联系去寻找归属的本质，宣称有待归属的事实构成必然总是为主体所意图，换言之为其所欲求，这将完全失败。因为事实上，基于实在法，人们必须在许多他们并不欲求、意图或有意为之的情形中被追责。过失违法是一个恰当的例子。人们可以提出这样的要求，只有实际上被欲求的事实构成才应当通过规范来禁止，或被施加刑罚。只是，这一要求无论是在伦理领域、还是在法律领域都没有得到满足，在一般的意义上也根本不可能被满足。这将意味着打开粗心大意的大门，并对过失予以奖励。规范可能不仅要求外在的事实构成，它们也可能、且必须假设内在行为、意愿和预见。缺乏这类（内在行为）几乎不会废除归属，就像不发生某个外在事实（这是被规范所禁止的）也无法免于刑罚，反而会触发刑罚那样。 此外，通过归属彼此联结起来的两个要素中的一个，即归属主体或人，据其特殊本质根本不可能有能力作为因果链条中的原因或践行某种意志功能，并建立某种目的论联系。无论在法学中还是在伦理学中，人们都习惯于区分人格人（Person）与生物人（Menschen）。生物-心理学统一体意义上的（生物）人（他是生命过程的有机联系的总和）不等同于特殊的伦理-法学统一体意义上的“（人格）人”，也即归属的主体。成为人格人和成为生物人的含义绝不相同。但能够作为原因的恰恰只有生物-心理学统一体意义上的生物人，只有被联结为统一体的物理或心理的生命过程，而非只对某种规范性观察方式来给定的统一体：人格人。但能够欲求和设定目的的也只有生物人，而非人格人。 但事实上，在主流术语中存在着这样的倾向，即将意志称为人格的本质，甚至将意志和人格等同视之。不仅在法学中，而且尤其也在伦理学中，人们努力将归属导向于某种意志。是的，人们恰恰将这种判断称为归属，它将某个事实构成视为被某个主体所欲求的。毫无疑问，这里必然与意志一词的某种意义有关，它与心理学上概念的意义完全不同。也很显然的是，规范性的伦理学-法学学科的术语中主流的倾向——始终将归属导向某个意志，始终将被归属者视为被欲求的——在刑法这一领域特殊表达为这样一种学说，它宣称所有的罪责都是意志罪责（也即对每个人都施以刑罚），也就是将法律上被禁止的事实构成都视为“被欲求的”。如果这是对的，即主张任何一人对任一事实构成负有罪责的判断意味着，这个人是某个被违反之规范的主体，那么这个判断就必然等同于，某个事实构成要被归属于某个人。某人要对任一后果负责，不外乎意味着：某个后果将被归属于某人。 理所当然的是，对于这样的学科（在其中进行归属这一过程）而言，存在着对那种独特的能力加以称呼的需求，即成为归属的主体，即人格人，也就是有别于动物学-心理学意义上之统一体的“生物人”的伦理学-法学上的统一体。形象地说，归属——对它而言，具体的符合规范或违反规范的作为或不作为只是中介点（Durchgangspunkte）——在生物人的内心中找到了终点：这种在生物人的内心中被设想的、作为归属的终点起作用的建构——不外乎——是，伦理学和法学术语称之为“意志”的东西。 对于归属的终点“意志”的定位并不必然要在“生物人”的内心之中；人格人这种伦理学-法学的统一体完全不必总是与动物学-心理学上的统一体相重合。必须要强调的是，规范完全可以任意将人格人或意志的特质赋予具体的生物人之外的对象，就像生物人、尤其是哪些生物人终将成为人格人或者说具有意志能力，也只取决于规范那样。这个众所周知的事实可以用来阐明以上所说：有时生物人并不被法秩序承认为义务或权利的主体，只要想一想奴隶在古代法中的地位就可以了；进而，根据制定法也存在这类义务和权利的主体，他们并非是生物人——回忆一下生物人与法人之间的对立。 但这种伦理学和法学上的意志完全有别于今日之心理学在运用这一术语时所指称的对象。心理学所关心的是生物人在思维和感觉之外的一种心理活动。伦理学-法学意义上的意志等同于全部统一体，个人在伦理学和法学中就被视为这种统一体。意志能力和成为人格人、也即成为法律和伦理归属之主体的能力——责任能力（Zurechnungsfähigkeit）——是同一回事。心理学上的意志是一种经验上通过自我观察而确认的事实，它属于实然的世界——伦理学和法学上的意志是一种在规范和应然的视角下进行的建构，在人类真实的心灵生活中没有任何具体的过程与之相符。 如果认识到，作为伦理学-法学术语的意志在本质上有别于被同样称呼的心理学事实，那么就可以一举摆脱对民法和刑法上的意志说所面临的困难和虚构。而如此一来也会开辟导向对人们称为国家意志之物的正确认识的道路。因为国家意志同样构成了归属的终点。当特定之人的某些行为不被视为这些人的行为，而被视为有别于他们的其他人的行为，被视为与其有别的意志，也即被视为国家的行为时，就可以在其中看到与导向一切其他主体之意志和人格的相同的思维过程；它只是归属的特殊情形。在此，归属点没有落到另一个人身上，归属就仿佛穿过外在行动者及其心理意志行为，但没有在另一个生物人那里停留，就像儿童或雇员所造成的损害要由父亲或雇主来承担责任那样。毋宁说，一切归属的线索都汇聚在了某个外在于任何人的共同点上。个人（其行为要经受这类归属）就是国家机关，就是一切归属线索（它们以被定性为机关行为的事实构成为出发点）的汇聚点，就是国家意志或国家人格。 由于一切归属都只能根据规范来进行，某个人类行为何时以及在什么情形中不被归属于行动者，而要被归属于某个被认为隐身于其背后的共同主体，即国家，对此的标准要从法律规范中获得。由此就提出了这一任务，即全部法秩序要被认可为归属规则的总和。当制定法规定，盗窃者应被行为地的法院判处刑罚，不归还借款之人应当通过债权人之诉被强制执行，在特定情形下穷人必须获得来自政治当局的生活费资助时，通过相关刑罚、强制执行、生活费资助等等就确定了那样的事实构成，它们不被归属于采取外在行为的人（机关），而被归属于国家。对刑罚、强制执行等等这类事实构成及其进一步条件的确认构成了法条的内容，借此公民和国家的义务得以规定。当人们说制定法包含着国家的意志时，这不外乎意味着，它确认了必须要被视为国家之行为的构成要件，国家“想要”它们，它们要被归属于国家，而非生物意义上的行动者（机关）。统一之国家意志或统一之国家人格的观念只是对组织之统一性、对法秩序之统一性、对法律规范（法律应然的世界）之逻辑封闭性和必然的内在无矛盾性的表达。这就是国家意志的本质：一种为了归属而进行的规范性建构——与一种社会心理学上的总体意志没有一丁点儿关系。 法学的最大错误，就是没能认识到心理学与法学之意志概念的区别。在只呈现一种规范性观察方式下的理想建构点之处去证明一种真实-心理事实的努力，必然会导向那些对于今日之法学而言十分典型的可耻虚构。 七、意志自由问题 对意志概念之双重含义的认识拥有超出法学建构之外的重大意义，这主要体现在，已成为一种真正的理论困境的意志自由问题通过这一认识获得了最简单的解决办法。 心理学家的意志必然是一种因果式地确定的意志，这是不言而喻的，因为在不去质疑其自身的认识基础即因果法则的前提下，心理学作为说明性的自然科学的一部分不可能导向自由意志。这种因果法则不外乎是进行这种说明之先决条件的表达，不外乎是事实现象之可理解性这一公理（文德尔班[Windelband]）。只是，就像心理学家的意志——这种事实上的心灵过程——肯定是一种受制于因果的意志那样，自由意志也肯定是一切伦理学思考和法学思考的的必要前提。自由意志和归属实际上是同一回事。只要人们执着于这一信念，即心理学上的意志与伦理学和法学上的意志属于同一种现象，心理学上的结论与伦理学和法学上的结论就将在逻辑上彼此排斥。只要人们理解了，阐释性的心理学——它对实然进行说明——上的意志必然在根本上不同于规范性的——并非对实然进行说明，而是用于规定应然——伦理学和法学上的意志，这种科学上站不住脚的矛盾就会立马得到消解。当伦理学和法学称呼它们的意志为自由意志时，这意味着，这种意志处于任何因果联系之外。这是理所当然的，因为这一概念压根就不包含什么事实过程，后者属于实然的世界，为了被理解，它必然要被认识为某个原因的结果。这种意志终究不是一种取向于因果法则的、寻求对现象进行说明的实然观察。因为它只是一种从某个规范性立场出发，被用于应然观察之目的的辅助性建构（Hilfskonstruktion）。当生物人成为归属的主体，也即伦理学和法学上的人格人的能力被称为意志，并被宣称为是“自由的”时候，它的意思不外乎是说，被设想为生物人的内心中的（因为不是与其身体、与物理意义上的人，而是与构成伦理学-法学意义上之人的统一体相等同的）意志仿佛构成了终点——从担责之人的立场出发，则是构成了归属的起点。这种归属停留在了这个人或其意志之上，即便它是沿着某个因果序列——这种因果序列从被厌恶的后果追溯至违反规范之行动者的身体运动，但又穿过此人以致无穷尽（的成因）——前进的。在此，这种归属将作为人格人的生物人从因和果的无穷链条中拔了出来，并在“意志”中设定了固定的起点和终点。只是，它同样可以在脱离因果序列的条件下找到其通往生物人之路。例如，当它将通过其他原因引起的后果与这样一个人——他有义务阻止这一结果的发生，但却没能阻止它——相联系时，就是如此。在这里，意志同样是归属的起点和终点，但却独立于一切因果联系。 最后要进行简要的总结。 伦理学-法学意义上的意志与心理学意义上的意志具有两种完全不同的意义，这一主张引出了这一问题：使用这个相同的、容易引发误解的术语的原因是什么。而必须要承认的是，这两个概念并非各自独立被提出的。但它们之间的关联何在？我这里只能提出一种猜测。意志的伦理学-法学建构（它等同于伦理学-法学上的人的统一体）是更初始的概念，这并非是不可能的。就像众所周知的是，法律/法则（Gesetz）的概念出现于政治学-法学的观念领域，最初意味着一种应然命令，一种规范，后来才从这里扩散到了阐释性的自然科学的领域，它在后一个领域中才经受了变形为自然法则之概念的过程，所以不排除有这种可能：意志这一术语同样是被从历史上看年轻得多的心理学研究继受过去的，并且或许在对认知对象和观察倾向作了不甚透彻的理解后被用于指称特殊的心灵过程，人们未能将这种过程与被称为意志的伦理学-法学上的称为归属主体或终点这一特性清晰区分开来。将被辨识为归属之终点的意志定位于生物人的内心，可能使得对现实进行直观的普遍努力变得特别容易，它让最开始被设想为理想的建构点的东西成为了真实的心理过程，以至于意志这个具有规范性结构的辅助概念以此方式得到了阐释性实然观察的领域。即便是心理学上的意志一开始也只是作为“自由”意志甚或作为与伦理学所理解之意志和自由意志无差别之物出现的，这一事实恰恰证明了这一猜测，即心理学曾力图将一种伦理学-法学的建构证明为心理过程。 而这一假定借由近代心理学的某些成果得到了令人意外的证实！近代以来越来越多地出现这种声音，它坚定地剥夺了任何不同于想象和感觉之意愿这种心理活动的存在空间。在此我无法进行这一十分有趣的研究。我只是想要强调，明斯特贝格（Münsterberg, Die Willenshandlung. 1888）——这种心理学倾向的最重要的代表之一——已然指出过这一值得注意的事实：相比于在心理学者这里，意志的概念在伦理学家和法学家那里所扮演的角色要大得多，有比心理学家更多的伦理学家和法学家在对这一概念进行着研究和确定。我所主张的观点当然很容易就可说明这种看起来越界的行为，但也说明了心理学上的结论为什么对于伦理学和法学来说是不可用的。 将来自于心理学的意志概念完全消除掉，或许恰恰是对我被允许在此向您们提出之系列想法的最有力的证实。就像在从两端相向进行的隧道施工过程中，两个作业组会在突破点上相遇，在此，心理学的论证和伦理学-法学的论证也会相遇，以便穿过理论上令人讨厌的障碍（最无成效的学术斗争招致了这种障碍），穿过具有双重意义的意志概念而开辟一条道路。当我以为在先前提及的近代心理学的努力中第一次听到了不断临近的锤击声时，或许这并不是我的幻觉！ — 译者注 — * 本文各部分的标题为中译者所加。 * “社会学的这一领域”指的是社会心理学。 * “它”指的就是国家统一体。 * “后两个领域”指的是私法领域和刑法领域。 * “这一表述”指的就是“意志”。 * 第一个“人”（Person）是作为法律或伦理主体的人，而第二个“人”指的是生 物意义上的人——译者注。 以上“译者注”具体位置详见本文加粗标星（*）位置。 本文系#规范法学与社科法学#专题 第1期 |
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