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2022年8月24日-26日，由知产前沿新媒体举办的“第二届全球医疗器械知识产权峰会”在苏州召开，本次大会吸引了线上与线下近600位医疗器械IP人士参加。 企业商业秘密管理是一项以商业秘密法律法规为基础的跨领域与部门管理，其涵盖企业治理、知识产权、研发、信息技术、人力资源、制造、业务等多个部门，在企业管理上如何能够建立保密文化、权责区分、制度落实、跨部门合作以及有效的监管机制，都是企业管理者必须考量的重要问题。 在23日的会前研讨会上，柳沈律师事务所合伙人葛青主持了主题为“医疗器械企业商业秘密管理及体系构建”的圆桌讨论，与谈人员包括上海市检察院检察官、知识产权检察办公室副主任陆川、东软集团知识产权中心主任李千江、泰和泰（深圳）律师事务所高级合伙人陈琪霖和江苏省高级人民法院原知识产权庭庭长宋健。 知产前沿现将几位嘉宾的讨论内容整理成文，供医疗器械知识产权从业人员参考学习。 如需购买第二届全球医疗器械知识产权峰会直播回顾，请后台私信“GMIPS 2022” 李千江主任提出，商业秘密是法律概念，但商业秘密保护的工作可能被纳入企业管理中的信息安全管理制度。制度建设需要法务部、IT部门、行政部门、信息安全部门和人力资源部门通力协作，将制度运行于研发、供应、市场销售等环节。以东软集团为例，首先，企业但凡涉及软件、信息系统，代码即成为核心资产，代码是易于流失的；其次，企业的国外客户居多，信息安全和商业秘密保护是企业是否中标的关键因素；软件企业的人员流动性大，建设体系有利于应对招聘入职的员工可能带来的对前单位的侵权风险。体系建设需要有基本遵循，即关于信息安全有一系列国家标准，企业应当按照标准来建立体系。建设内容包括两方面：（1）对人的建设。首先，需要有组织机构，包括获得高层认可和资源支持、在高层建立委员会统筹协调工作、设置信息安全处理小组；其次，各职能部门在信息安全中心的日常协调下工作，信息安全中心负责各部门调度、制度落实流程的监控；最后，在制度执行过程中在重要职能部门设置信息管理专员，推动行动开展。（2）对体系制度文件的建设，有手册文件，主要明确企业制度建设策略；规范文件，制定制度流程；指南文件，规定具体操作指引；表格文件，用以记录留痕、保留证据。第一，对人的管理，包括人员的行为规制和思想意识的培养，这是重点中的核心。第二，对物理空间的管理，如区域门禁的设置。第三，对设备的管理，计算机网络系统的维护，设备的采购、使用、借用和销毁等流程的管理。第四，对文件的管理，根据文件分级进行接触权限设置。第五，对数据的管理，对网络设置防御系统等。在上述问题解决后，企业应设置体系的检查机制，检查机制的重点内容包括：1.抽查机制，抽查各部门是否按照制度执行、运行，是否存在隐患；2.权限控制机制，即对物理空间、设备、文件、数据的管理，是否有效；3.应急处理机制，风险是不可避免的，应根据风险等级、紧急程度设置处理措施。制度建设完成后，由各部门协作分工。在高层委员会的统筹下，人力资源部门要做的是对员工的培训、入职前背景调查、员工承诺、离职前竞业限制规定、对特定项目的合同签订和特定培训。硬件技术工作的保密工作由行政部门和IT部门执行。日常制度运行、定期检查由信息安全中心完成。前期制度设置、后期风险处置、诉讼等由法律部负责。最后，因企业信息安全管理工作需要符合客户要求，应及时与客户沟通，就企业信息安全管理体系及时更新，做好前期计划、运行过程把控与监控、运行效果的总结。宋健法官强调要加强对员工保守企业商业秘密的教育，即提升员工对企业的忠诚意识和法律意识。曾有案件中，权利人的前总经理离职后涉嫌侵害商业秘密，在权利人起诉后，该前高管主张其任总经理期间从未制订有保密措施，并以此抗辩其不构成侵权。江苏高院在2010年制订商业秘密案件审理指南时，特别强调根据公司法的规定，企业高官对企业负有忠实义务，应当承担保密义务。江苏高院在2020年修订商业秘密案件审理指南时，再次强调根据法律规定或者合同约定负有保密义务的当事人应当承担保密义务；对于虽未在合同中约定保密义务，但根据诚实信用原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，知道或者应当知道其获取的信息属于原告商业秘密的，被诉侵权人应当对其获取的商业秘密承担保密义务。除了直接的培训和保密协议、承诺书等方式，让员工了解商业秘密典型民事案件、刑事案件的处理情况，也是很好的教育方式，甚至让员工旁听庭审也是很好的教育契机。此外，企业还可以关注，中国专利保护协会于2021年12月31日正式发布《企业商业秘密管理规范》，这是一个主要针对中小企业的商业秘密管理团体标准，有助于中小企业在法律服务机构协助下建立并完善商业秘密管理体系。陈琪霖律师认为企业商业秘密管理体系建设应当量体裁衣，不论是将商业秘密纳入知识产权管理体系还是信息安全管理体系，要考量以下因素：企业在产业上下游的竞争力如何；核心技术是什么；研发投入占比如何；客户有何需求；产业环境如何；部门之间协同力如何；企业文化背景是什么等。通常是法律和商业因素并行。建议企业将商业秘密保护与专利保护作衔接和交叉管理，因为信息可能经历迭代，不同信息类型、不同发展阶段，公开需求不同，与商业秘密或专利的管理适配性也不同。所以根据信息类型、不同阶段性的成果、不同研发节点的文件类型进行框架构建，形成动态数据库管理。同时对可接触信息对应的员工、接触途径、采取保密措施都应明确形成链接，平衡员工和公司关系。所以商业秘密管理体系的建设出了法律和商业因素，还有人性因素的参与。陆川检察官的思考角度较特别。是否需要构建针对企业商业秘密的管理体系，还应从企业整体合规经营的角度来综合衡量考虑。首先，从刑事检察办案视角来看，企业内部发生的侵犯商业秘密等侵权犯罪通常与其他犯罪处于“伴生”的状态，一连串的行为可能会涉及多项民事侵权和刑事犯罪，如职务侵占罪、合同诈骗罪、商业贿赂犯罪等。对于犯罪行为的预防应当是综合评判，不能仅仅局限于单一的知识产权侵权犯罪。其次，企业的知识产权类型非常丰富，同一个载体上的信息，归属于何种知识产权客体可能随着经营状况发生动态变化。实践中，很多企业采取“专利+商业秘密”合并保护，商业信息的保护路径应当适应企业不同发展阶段的不同保护需。针对单一权利的管理体系与企业法律风险管理的多元化需求之间是存在一定不适配性。第三，从当前我国检察机关开展企业合规改革试点情况来看，涉及商业秘密犯罪的被害企业和侵权企业，往往都在整体知识产权管理运用的体系构架中出现重大的疏失或者漏洞，这些疏漏也不限于单纯的商业秘密权利实施环节，在与侵犯知识产权犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面都会存在明显的问题。综上，建议企业制定一套完整可行的知识产权合规管理规范以及风险防范机制，对于可能构成商业秘密的商业信息并不需要形成机械死板的安全管理，而是搭建一个涉及各个经营环节、覆盖不同权利类型的完整企业合规管理体系中，将商业秘密管理体系作为其中一个子体系，体现灵活多变的权利运用和风险防范机制。葛青律师补充道，企业商业秘密管理体系的另一关键点是做到技术和人合一管理，即明晰技术人员掌握了什么秘密、秘密是什么，秘密在哪些人手里、头脑里等，提高“人-信息”和“信息-人”准确定位能力，这样的体系才能够打通人和技术的壁垒，且对人员流动中的潜在侵权风险有很大的约束力作用。另一方面，除了约束和震慑员工，还应当从鼓励角度对技术人员进行晋升或奖金的激励，加强员工与企业的信任关系，形成健康循环。宋健法官认为，商业秘密保护的痛点来自于商业秘密客体的特殊性，但就其观察，似乎制造业相对发达的大省，对于商业秘密保护的认知，以及企业维权意识相对更强。同时，宋健法官还认为，商业秘密保护与专利保护应当并行不悖。传统观念认为，商业秘密没有公开，因此要弱保护，而专利以公开换保护，才需要强保护。但其实，商业秘密强保护和专利强保护是可以并行的。商业秘密早在2017年即被《民法总则》第123条明确列为知识产权客体，《民法典》第123条延续了上述规定。商业秘密与其他知识产权客体的差异，在于其弱排他性，但弱排他性并不等于弱保护。弱排他性只是权利人选择商业秘密保护时面临弱排他性的风险，但如果遭遇商业秘密侵权，法律应当同样给予与商业秘密创新强度要应的保护强度。因为商业秘密保护与专利保护的目的具有一致性，即保护投资、保护创新。虚拟许可使用费的计算，是商业秘密案件损害赔偿计算的难点，但在现有刑事司法实践中已经有成熟案例可供观察和参考，即通过中介机构对虚拟许可使用费的评估，以解决定罪量刑问题。关于临时禁令问题，由于商业秘密权利边界不清晰，因此法院必须评估案件的的胜诉可能性来决定是否颁发临时禁令。如果商业秘密权利边界不够清晰，法院可能不会颁发临时禁令。但从另一方面看，一旦能够确定商业秘密的权利边界并认定侵权行为成立，由于商业秘密侵权多为故意侵权，则意味着在未来可能会出现更多高判赔额甚至惩罚性赔偿的案件。最后，对于曾经被司法实践约定俗成、普遍使用的“秘密点”，目前在2020年版江苏高院商业秘密案件审理指南(中已不再使用“秘密点”的概念，而是用技术信息或者经营信息。从实践来看，“秘密点”的用法存在弊端，因为如果将每个秘密点都提炼出，很可能每一个秘密点都来自于公有领域，这也是导致之前商业秘密案件原告胜诉率极低的原因之一。根据商业秘密民事司法解释的规定，将为公众为知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，即公知信息的组合，仍可认定为不为公知所知悉。李千江主任认为，对于中小企业权利人来说，最大的问题就是提起诉讼不知道方法，选如何选择案由；在以侵害商业秘密为案由提起民事诉讼时，缺乏收集证据能力；选择报案走刑事途径时又担心会不会没有民事赔偿、刑事案件被报道后会不会会影响未来经营，高层会不会被处理等。陈琪霖律师希望能够通过司法实践的经验积累，形成较为统一、稳定的案件审理指导标准，以应对经济侦查部门、检察院、法院认定的标准的规则差异。葛青律师最后总结道，企业商业秘密维权路漫漫，道路曲折，防患于未然很重要。建议企业在除了遭遇损失后及时寻求救济之外，也要做好纠纷前的防范。一定程度上更强于遭受侵权后采取弥补和救济。
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