【原】陈琪霖杨帆 | 侵犯商业秘密罪“重大损失”认定的探讨

新用户82908zIt 2022-10-17 发布于上海

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《刑法修正案（十一）》将侵犯商业秘密罪法条中的“重大损失”修改为“情节严重”，但“重大损失”依然是侵犯商业秘密罪定罪量刑的重要依据。司法实践中对“重大损失”最常见的认定方式就是计算侵权行为造成的损失数额。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释（三）》）第五条对侵犯商业秘密罪损失数额确定进行了细化，根据不同的行为模式采用商业秘密合理许可费、权利人销售利润损失、商业秘密价值等作为计算依据。

本文将围绕权利人因侵权造成销售利润损失销售利润损失和商业秘密价值，探讨侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定。

一、侵犯商业秘密罪“重大损失”认定的法律依据及实践难点

（一）以权利人因被侵权造成销售利润损失认定“重大损失”的实践难点及裁判规则观点

（二）以商业秘密价值认定“重大损失”的实践难点及裁判规则观点

二、侵犯商业秘密罪“重大损失”认定的司法实践

（一）以权利人销售利润损失认定“重大损失”的司法实践

（二）以商业秘密价值认定“重大损失”的司法实践

三、总结

一、侵犯商业秘密罪“重大损失”认定的法律依据及实践难点

（一）以权利人因被侵权造成销售利润损失认定“重大损失”的实践难点及裁判规则观点

《解释（三）》第五条第一款规定了以权利人因被侵权造成销售利润损失确定的三种情形：“（1）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用，销售利润损失高于商业秘密合理许可使用费的；（2）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；（3）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的。”

从上述“两高”的解释可以看出适用因侵权造成销售利润损失时限定于非法披露、使用商业秘密的行为，包括不正当手段获取型、违约型获取，及“第二手”获取后的披露、使用行为。如果行为人以不正当手段获取商业秘密后并未将其投入生产使用或对外披露，损失数额根据商业秘密的合理许可费确定。

需要补充的是，如果以不正当手段获取商业秘密并非法使用的，在计算损失时不应将损失数额视为合理许可费与销售利润损失之和，而应当就高计算，在量刑时从重处罚。

但是如果行为人同时实施了使用、允许他人使用商业秘密和披露致商业秘密丧失公知性或灭失的行为，按照行为与结果之间的因果关系确认适用的重大损失认定方法，即应根据权利人因被侵权造成的销售利润损失和商业秘密价值累计计算损失数额。

同时，《解释三》第五条第二款进一步明确了计算权利人因侵权造成销售利润损失的几种方法：（1）权利人因被侵权造成销售量减少的总数*权利人每件产品的合理利润；（2）侵权产品销售量*权利人每件产品的合理利润；（3）侵权产品销售量*每件侵权产品的合理利润。

上述计算方法在适用上采取“递进”的方式进行认定，即在权利人产品销售量减少的数量无法确定的情形下，才适用以侵权产品销量计算；在权利人因被侵权造成销售量减少的总数和权利人每件产品的合理利润均无法确定的情形下，才适用以侵权产品的利润计算。

尽管上述司法解释对以权利人因被侵权造成销售利润损失的适用情形和计算方法作出了较为明确的规定，但司法实践中，以权利人销售利润认定侵犯商业秘密罪损失数额因案件的复杂性依然面临诸多难点，具体而言：

第一，侵权行为与权利人销量减少的因果关系难以论证。

《解释（三）》中规定优先适用因被侵权造成的权利人销售量减少计算损失数额，但权利人销售量的变化往往是同类竞品、宏观政策、市场环境、营销策略等多种复杂因素共同影响的结果，因侵权造成的销售量变化往往难以合理评估，甚至在某些情况下，会出现侵权时间段内权利人产品销量不降反升的情况。

侵权行为与销售量减少的因果关系在举证、论证方面存在较高要求，实践中该计算方法往往较难得到适用。

第二，单位产品的合理利润的内涵缺乏明确的法律规定。

对合理利润的计算依据是营业收入减去产品成本（原材料、员工工资等）的销售利润（毛利润），还是营业收入减去产品成本、经营成本（财务费用、管理费用、营业费用等）的营业利润（净利润），抑或是采用同行业平均利润，现有法律缺乏具体的规定。实践中对毛利润与净利润的适用也存在一定的争议，依据相关裁判规则观点^[1]，权利人与被告人相比，往往权利人的生产规模更大，人员更多，各项支出更为庞杂，倘若允许以净利润作为认定损失的标准，被告人反而因为权利人的经营情况而获利，有违公平原则。且权利人商业秘密被侵犯时，其竞争优势被削弱，经营成本可能上升，权利人因侵权所增加的支出不应由其承担。故应以权利人的毛利润作为认定合理利润的认定依据。笔者也同意上述裁判规则的观点。

此外，司法实践中存在一种常见的情形，侵权人生产的产品包含了权利人部分商业秘密，且与其他关键性技术组合后再进行销售，此种情形下应特别考量商业秘密的贡献率。

依据《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的讨论纪要》第十条：“涉案产品除包含权利人技术秘密外，还涉及其他关键性技术，计算损失数额时，应当考虑技术秘密在整个产品中所起的作用，不宜将依据整个产品利润计算出的数额全部视为权利人损失。”特别需要注意的是，该条款适用的前提是涉案产品除了权利人的技术秘密外，还涉及其他关键性技术。

当前司法实践中对涉案商业秘密贡献率的计算主要有以下方法^[2]：（1）涉案商业秘密利润在产品利润中的占比；（2）涉案商业秘密研发成本在产品全部研发成本中的占比；（3）涉案秘点数量在产品全部秘点数量中的占比。

此外，还有一种情形即在侵犯商业秘密和专利的组合型案件中，仅有侵犯商业秘密的行为关系到刑事犯罪入罪数额的计算，故而同样需要考虑到涉案商业秘密对产品利润的贡献率。

第三，《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）的理解与适用》（以下简称《解释（三）理解与适用》）中指出，“违约型”和“以侵犯商业秘密论”（即明知商业秘密来源不合法仍获取、使用、披露的“第二手”侵权行为）的侵权行为社会危害性相对较小，造成的损失应当按照行为人使用商业秘密造成权利人销售利润的损失计算。

但是根据一般商业惯例，侵权人从获取、披露商业秘密，到完成生产、销售侵权产品的一系列行为往往难以在较短时间内完成；即实务中常常存在一种情形：侵权人违约获得商业秘密后虽然完成生产或向第三人披露商业秘密后第三人也完成了生产，但侵权产品尚未进行销售。

在侵权产品未产生销量，权利人因被侵权造成销售利润无法计算，合理许可费和商业秘密价值又无法适用的情形下，此类侵权行为往往因损失数额达不到法定起刑点而无法定罪，可能有悖于立法导向，对于此类行为应采取何种标准计算权利人的损失数额，值得进一步明确适用。

（二）以商业秘密价值认定“重大损失”的实践难点及裁判规则观点

《解释（三）》第五条第一款规定了因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或灭失可以适用商业秘密价值计算重大损失。此时，商业秘密价值可以通过商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定。

司法实践中，以商业秘密价值认定侵犯商业秘密罪也存在诸多难点，具体如下：

第一，商业秘密丧失非公知性的具体认定标准需要明确。

在侵犯商业秘密案件中，侵权人若将商业秘密向全社会公开，很容易认定商业秘密丧失非公知性。但实务中更为常见的情形是侵权人向同行业竞争对手或有限的部分人员公开权利人的商业秘密，依据相关裁判规则观点，此种情形下若侵权人将权利人商业秘密向同行业多数竞争对手公开，或向个别竞争对手公开后未采取手段阻止商业秘密进一步对外传播，使其为大量竞争者所知晓，均可认定商业秘密已丧失非公知性^[3]。

第二，在商业秘密价值评估时，需要合理评估涉案商业秘密的研发成本，因研发导致的其他损失以及与涉案商业秘密无关的研发费用均应予以扣除。

依据相关裁判规则观点，实务中计算研发成本应严格限定于与案件相关的研发费用（开发费用、测试费用和人工费用）和产品成本（采购和材料费用、制造费用）^[4]。

第三，可期待利益是否可以纳入商业秘密价值认定的考量因素。

众所周知，商业秘密一旦丧失非公知性或灭失，短期应得利益丧失和未来可期待利益无法实现。权利人研究开发商业秘密，必然包含在较长使用周期内获得收益的期待，针对此类情形，《解释（三）》规定：“商业秘密的价值可以根据该项商业秘密的研发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定。”但该规定也给司法实践带来了如何“综合确定”的问题。

有学者认为，侵犯商业秘密罪的经济损失，应当包括两种情形，一是现有利益的减少，二是可得利益的损失，所谓可得利益的丧失，是指权利人通过技术转让方式获取利益，侵权人采用窃取，骗取或者其他非法方法取得了该商业秘密。这种情形相当于侵权人在未缴纳转让费用的情况下使用了技术信息，对此，应当按照商业秘密的转让费用计算权利人损失^[5]。

笔者认为，既然《解释（三）理解与适用》指出，商业秘密的灭失和丧失非公知性会导致权利人的竞争优势丧失，那么商业秘密的价值认定应该包含商业秘密的研发成本、现实价值即销售损失的利润以及未来可得利益，只是司法实践中在具体认定时如何评估实施该项商业秘密的可得收益值得进一步明确，也不宜扩张，因为无法确定商业秘密可能使用的期限与利润额。

同时，参考《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》：“（三）通过非法手段或者合同关系等获取商业秘密后予以公开。这种情况下，由于商业秘密进入公知领域，其秘密性遭到破坏，从而使其全部价值基本丧失，原则上可以商业秘密被侵犯时的自身价值或研发成本计算损失。商业秘密的自身价值可以由鉴定机构结合商业秘密的研发成本、使用周期、市场竞争程度、市场前景、经济价值大小和新颖程度等因素综合评估确定。如果存在该商业秘密被使用，且造成权利人实际损失或使用人获利大于商业秘密自身价值或研发成本的情形，也可以权利人的实际损失或使用人的获利计算损失。”

第四，商业秘密价值评估也需要考虑已公开或灭失的涉案商业秘密技术是否为非关键性技术，以及在整个产品中的比重。

依据相关裁判规则观点，若已公开或灭失的部分为商业秘密核心关键部分，则应将全部商业秘密价值计算为权利人损失数额；若已公开或灭失的部分为可独立于商业秘密其他部分使用的非核心关键部分，则以已公开或灭失部分在商业秘密价值中的比重计算权利人损失^[6]。

二、侵犯商业秘密罪“重大损失”认定的司法实践

笔者将结合实务案例对“重大损失”认定的适用标准进行分析。

（一）以权利人销售利润损失认定“重大损失”的司法实践

（1）权利人因被侵权造成销售量减少的总数*权利人每件产品的合理利润是计算权利人损失数额的首要方法。在认定被告使用的涉案技术／生产销售的涉案产品系权利人在特定地区唯一经销代理人，或侵权产品销售对象主要为权利人原有客户时，以被告因此获得的销售数量作为权利人因被侵权造成销售量减少的总数认定销售利润损失数额。

在(2019)湘0902刑初335号案中^[7]，被告人冷某利用其在A公司掌握的核心技术，为同行业竞争对手B公司提供技术指导，后续B公司在益阳市中标两套90吨污水处理设备。A公司为涉案技术产品在湖南地区唯一技术工艺全权代理，法院因此将B公司在益阳市的销售量180吨计算为A公司销售量减少的数额，并结合A公司单位利润计算出A公司销售利润损失。

在（2014）肇端法刑初字第317号案中^[8]，被告人林某从A厂辞职前利用职务便利将该厂核心技术和客户资料刻录留存。其后林某和其妻子成立了新公司，使用A厂核心技术及客户资料，将新公司产品销售给原属于A厂的客户。本案中，因林某新公司的主要销售对象为A厂原客户，法院认定林某新公司生产销售行为导致A厂客户流失和产品销售量减少，其销售给A厂原客户的产品数量可以作为认定权利人销售数量减少的依据，并以同期A厂销售均价扣除生产耗材，计算该厂的销售利润损失。

（2）以毛利润作为产品合理利润认定权利人销售利润损失数额时，法院通常会将与产品生产销售直接相关的材料、人工等费用扣减后，计算出产品的毛利润。

在（2021）浙02刑初35号案中^[9]，被告人郑某某、邱某某为权利人A公司员工，二人离职后利用在职期间获取的A公司的技术，专门生产、销售数字调音台。鉴定机构针对A公司2017年至2019年销售的使用了涉案技术的所有型号数字调音台财务资料进行核查，在核查了销售数量、销售收入、相关成本、A公司审计报告和研发成本等多项材料后，评估A公司产品毛利率为52.43％，法院将其采纳为认定A公司损失的依据。

在(2018)闽0102刑初961号案中^[10]，三被告从A公司离职后成立B公司，利用从A公司带出的产品设计图纸生产出与A公司具有同样功能的产品。检察机关将A公司合同销售额毛利润所受影响分为B公司已签约并履行合同和已签约未履行合同两部分评估。法院认为权利人的损失应为直接损失，不包括间接损失；已签约未履行合同以及律师费、鉴定费均并不应计入权利人损失数额。

在金某某侵犯商业秘密案中^[11]，金某某利用在A公司工作期间掌握的技术生产与A公司同样的超薄放大镜并进行销售。检察机关认定材料、工资、制造费用、电费属于被告人产品销售成本，可以在计算其生产、销售支出的合理成本时予以扣减；而公司管理人员工资、社保、福利费、房租、固定资产折旧费等管理费用，即便没有生产侵权产品也需要支出，系公司的整体经营成本，非因侵权行为产生的必要成本，不应予以扣减；最终以产品销售金额减去产品销售成本确定侵权人合理利润，并得到法院支持。

在（2018）粤刑申305号案中^[12]，权利人销售量减少的数量无法查清，一审法院按照权利人产品毛利润认定合理利润，乘以侵权产品的数量计算出权利人损失，得到广东省高级人民法院支持。在(2018)渝05刑初95号案中^[13]，法院同样以鉴定评估的毛利润率作为认定权利人合理利润的依据。

（3）在权利人或侵权人产品利润均难以查明的情形下，通过同行业平均利润作为产品合理利润认定权利人销售利润损失数额

在(2019)京0109刑初106号案中^[14]，被告人田某某利用其就职期间拷贝的A公司图纸和技术方案，为B公司生产、销售侵权产品，并许可B公司为相关技术申请专利，披露A公司的技术方案。权利人产品利润率和侵权人利润均无法查明，检察机关以中国机床工具工业协会根据105家行业企业上报的网络统计数据计算出的行业平均利润率认定产品合理利润，计算权利人的经济损失数额，得到法院判决支持。

在（2013）浙台知刑终字第4号案中^[15]，被告人徐某利用其特殊职务身份获悉的A公司订单信息或客户名单信息透露给他人使用。二审法院根据临海市节日灯行业上规模企业上报国税机关的财务资料计算的行业平均利润率，结合已查明的A公司因犯罪行为流失的营业额，计算出A公司因侵权行为产生的损失数额。

（4）以产品合理利润认定权利人销售利润损失时，需要考虑商业秘密对产品利润的贡献率。对于涉案商业秘密贡献率的考量，实践中法院一般以专业评估鉴定机构评估报告为依据，结合产品销售额计算出涉案产品的合理利润。

在（2021）浙02刑初35号案中^[16]，鉴定机构依据评估准则采用行业内通行的方法，计算评估鉴定的技术对整体技术（公知技术除外）的贡献程度，得出涉案商业秘密在产品中的技术贡献率为38.74％。法院最终认定相关侵权行为给A公司造成损失91.43万元，计算依据为侵权数字调音台的销售量（1205）×A公司产品单价（3736）×A公司毛利率（52.43％）×技术贡献度（38.74％）。

在(2015)西刑初字第449号案中^[17]，何某、刘某某原是A软件公司项目开发的主任，二人从A公司离职后成立B软件公司，B公司研发销售的数据库文件与A公司存在多处相同或实质相同。法院认为计算权利人损失时应考虑相同或实质相同文件在各自管理软件所占比例，B公司销售管理软件的收入不能完全等同于A公司的实际经济损失或应得利益。

（二）以商业秘密价值认定“重大损失”的司法实践

以商业秘密价值认定“重大损失”首先需要确定法定适用的条件，其次需要结合研发成本，实施该项商业秘密的收益等对商业秘密价值作出准确认定，笔者将结合实务案例对此进行归纳。

（1）关于商业秘密丧失非公知性的认定，实践中侵权人将权利人商业秘密通过互联网平台、媒体或者公开出版物发表、主流网络沟通工具向不特定主体公开散播是法院认定商业秘密丧失非公知性的主要情形。

在(2019)粤1972刑初3865号案中^[18]，李某某将其工作期间偷拍的尚未发布上市的A手机背壳照片在群成员81人的某QQ群发布，后相关照片被群成员转发到群成员265人的另一QQ群，再被转发至新浪微博，引起广泛关注。法院认为，李某某在互联网上披露权利人的商业秘密，致使涉案技术信息丧失秘密性，失去了其作为商业秘密的价值。

在(2019)粤0306刑初4934号案中^[19]，被告人贺某某利用自己的工作便利，将新型苹果手机的3D设计图纸从所在公司的技术开发平台下载并利用U盘储存，后该涉案图纸在九名被告之间流转。被告人张某在其今日头条两次发布文章披露涉案图纸，累计点击量达21.7万人次。法院认为，九被告人将涉案商业秘密进行披露、允许他人使用并在网络上进行公开，导致涉案商业秘密为公众所知悉，丧失非公知性。

（2）权利人商业秘密价值的认定，《解释（三）》出台前司法实践中主要总结为对商业秘密研发成本的认定，其计算依据包括研发人力成本、研发耗材成本、试验费用等与涉案技术秘密直接相关的开支。

在(2019)粤0306刑初4934号案中^[20]，九被告人将涉案商业秘密进行披露、允许他人使用并在网络上进行公开，导致涉案商业秘密丧失非公知性。公安机关委托评估机构采用成本法计算涉案技术密点核心开发工程师的人力研发成本，以被评估单位提供的研发人员工资薪酬支出材料为依据，对涉案商业秘密价值作出认定，法院采信该评估报告作为认定权利人损失的依据。

在(2014)雨知刑初字第1号案中^[21]，三被告将权利人A公司的开发文档等商业秘密向同行业竞争对手披露，进行相关游戏平台开发。评估机构依据主要开发人员、辅助人员的工作量以及涉案文档和模块的研发费用，对涉案商业秘密研发成本作出认定，法院对此评估结果予以采纳。

在(2013)沪一中刑(知)终字第10号案中^[22]，被告人在数据库公布了权利人商业秘密，使其丧失非公知性。法院认为对结构式的商业价值，可根据其研发成本，实施该项商业秘密的收益，可得利益，可保持竞争优势的时间因素确定，并对权利人商业秘密开发涉及的多个不同阶段进行详细分析，将设计阶段的结构式设计成本、合成验证阶段的结构式合成验证费用、重复合成阶段的试验费用认定为结构式的研究开发成本。同时，将上述研发成本计算中与被告人吴某披露的反应物结构式无关联的部分、权利人已通过专利进行披露的部分进行扣除，对研发成本作出合理认定。

三、总结

“重大损失”的认定是侵犯商业秘密罪司法实践中的难点，《解释（三）》的颁布对“重大损失”数额认定进行了细化，加强了对商业秘密权利人的保护。如何更好理解和适用《解释（三）》的规定，打击违反犯罪行为，保障权利人利益，仍有待今后司法实践的进一步探索和研究。

注释（上下滑动阅览）

【1】唐亚南：《侵犯商业秘密罪裁判规则观点》，法律出版社2021年版。

【2】刘鑫，刘艳燕：《侵犯商业秘密刑事案件中损失数额及违法所得的认定规则》

【3】唐亚南：《侵犯商业秘密罪裁判规则观点》，法律出版社2021年版。

【4】唐亚南：《侵犯商业秘密罪裁判规则观点》，法律出版社2021年版。

【5】陈兴良：《侵犯商业秘密罪的重大损失及数额认定》，载《法律适用》，2011年第7期。

【6】唐亚南：《侵犯商业秘密罪裁判规则观点》，法律出版社2021年版。

【7】(2019)湘0902刑初335号冷某侵犯商业秘密案

【8】(2014)肇端法刑初字第317号林某侵犯商业秘密案

【9】(2021)浙02刑初35号丘某某、郑某某侵犯商业秘密案