【原】商业秘密实战系列之：律师办理侵犯商业秘密罪案件，如何计算具体损失数额？

浙江法院：商业秘密刑事案件中，如何选择损失计算方法？

不同侵权方式，对应不同的损失计算方式

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阅读提示

商业秘密案件涉及秘点确定、举证质证、确定诉讼策略等方方面面，办案难度很大，对于代理律师的专业性要求极高，可以说是很有门槛的一类法律业务。稍有不慎，就会取得败诉的结果。李营营律师团队对侵犯/侵害商业秘密纠纷案件逐一梳理总结，同时结合多年来丰富的办案经验，形成多篇裁判文章。本期，我们选取福建高院发布的一则案例，与各位读者分享。

裁判要旨

违约披露、实施他人商业秘密的，损失数额可根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；以侵权为业的犯罪行为，权利人每件产品的合理利润应认定为毛利润。以不正当手段获取权利人的商业秘密未实际使用的，损失数额可根据该项商业秘密的合理许可使用费确定，在商业秘密无实际发生的许可使用费时，可采取评估虚拟许可使用费的方式确定损失。

基本案情

1. 音王电声股份有限公司（以下简称音王公司）是全球音视频智能化集成产业龙头企业，是卡迪克调音台三项技术信息商业秘密的权利人。

2. 2016年底，时任音王公司研发部门负责人的被告人郑某某在参与项目期间，产生另立公司、利用音王公司“最佳的压缩器”技术自行生产数字调音台销售牟利的念头，并拉拢时任音王公司某工程师的被告人丘某某等入伙。

3. 2017年，丘某某、文某某、贺某均向郑某某出资人伙。此后，郑某某、丘某某利用音王公司的技术设备暗地里试产样机，为另立公司做准备。其间，丘某某伺机窃取了“最佳的压缩器”技术的源代码。

4. 2018年，被告人郑某某、丘某某先后离职，利用郑某某离职时违反公司保密规定带走的存有“最佳的压缩器”技术等相关资料的“加密狗”U盘，生产侵权数字调音台。

5. 2019年，贺某受郑某某指使注册成立惠州市辉特电子科技有限公司（以下简称“辉特公司”），利用“最佳的压缩器”技术专门生产、销售侵权数字调音台。后文某某从音王公司离职并入职辉特公司。

6. 截至2019年11月案发，被告人共生产、销售侵权数字调音台1205台，给音王公司造成损失91.43万元。

7. 2018年4月至5月，被告人郑某某隐瞒其暗中利用音王公司某1技术自行试验、生产音王公司某3产品，且准备离职的真相，骗取音王公司董事长将卡迪克数字调音台相关技术资料放于其处备份。郑某某取得上述资料后，随即指使丘某某进行筛选并备份于移动硬盘中，以备使用。

8. 经鉴定，“卡迪克调音台三项技术信息”许可使用价值为182万元。被告人郑某某认为公诉机关起诉指控给被害单位造成损失182万元的依据不足。

9. 2021年4月22日，浙江省宁波市中级人民法院判决被告人郑某某、丘某某的行为均构成侵犯商业秘密罪，判处郑某某有期徒刑四年，并处罚金人民币200万元；丘某某有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币10万元。

10. 宣判后，二被告人均未上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

争议焦点

如何计算郑某某、丘某某侵权行为造成的损失？

法院裁判观点

一、首先明确本案计算方式的依据为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》

宁波中院认为，本案侵权行为发生于2016年至2019年，应适用1997年修订的《刑法》。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”，鉴于2020年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》[以下简称《解释（三）》]明确规定了侵犯商业秘密行为给权利人造成损失数额的计算方式，而此前就该问题相关司法解释未明确作出规定，故本案应当依照《解释（三）》的相关规定计算权利人的损失数额。

二、被告人郑某某属于违约型侵权，损失数额可以根据权利人因侵权造成销售利润的损失确定‍

宁波中院认为，对于“最佳的压缩器”商业秘密，被告人郑某某等人主观上具有违反约定或违反权利人有关保守商业秘密要求的共同故意，客观上共同实施了侵犯该项商业秘密的行为，属于违约实施他人商业秘密的行为。关于损失认定，《解释（三）》第五条规定，违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，损失数额可以根据权利人因侵权造成销售利润的损失确定。权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销量乘以权利人每件产品的合理利润确定。考虑到音王公司销售量的减少可能存在涉案侵权行为以外的其他市场因素，本案中无法准确确定音王公司因被侵权造成销售量减少的总数，故音王公司因被侵权造成销售利润的损失可根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定。

三、对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照毛利润计算销售利润

宁波中院认为，关于权利人每件产品合理利润如何确定的问题，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定了侵犯商业秘密行为的损害赔偿额可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行，而在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十四条第二款规定了侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。本案被告人郑某某、丘某某等人生产、销售的调音台产品均使用了“最佳的压缩器”商业秘密，系以侵权为业的侵权人，且考虑音王公司为此付出的研发成本，如使用营业利润或净利润计算损失有失公允，故应当将音王公司的毛利润作为销售利润来计算损失。故被告人郑某某、丘某某等人侵犯“最佳的压缩器”商业秘密给音王公司造成的损失数额为：侵权数字调音台的销售量（1205） ×音王公司产品单价（3736） ×音王公司毛利率（52.43％ ）  ×技术贡献度（38.74％）＝ 91.43万元。

四、对于不当获取型侵权行为，可采取收益法评估商业秘密自评估基准日起未来的许可使用价值，作为损失计算依据

宁波中院认为，对于“卡迪克调音台三项技术信息”商业秘密，被告人郑某某向音王公司董事长王某某隐瞒了其利用音王公司某1技术试产侵权产品且即将离职、准备另立公司的事实，以表忠心为由要求“保管”上述商业秘密，在取得商业秘密后，随即交给丘某某筛选、备份，以备后续使用，系以不正当手段获取商业秘密的行为。关于损失认定，被告人郑某某以不正当手段获取了“卡迪克调音台三项技术信息”，上述商业秘密尚未披露、使用，应当根据《解释（三）》第五条第一款第（一）项规定，以该项商业秘密的合理许可使用费确定损失数额。由于上述商业秘密无实际发生的许可使用费用，本案鉴定报告采取成本法和收益法对虚拟许可价值进行评估，分别为1143. 5万元、182万元，最终采取了收益法认定182万元虚拟许可价值作为鉴定意见。法院经审理认为，鉴定报告通过收益法评估上述商业秘密自评估基准日起未来的许可使用价值，与本案案情相符，对上述鉴定意见予以采信。

案例来源：《郑某某、丘某某侵犯商业秘密案》[案号：（2021）浙02刑初35号]

商密实战指南

一、侵犯商业秘密损失的计算依据应当根据侵犯商业秘密的损害结果样态的不同而有所区别。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条，是商业秘密犯罪案件中确定损失计算方法的重要条款。该条规定了不正当手段获取、以不正当手段获取后披露使用或者允许他人使用、违反保密要求披露使用或者允许他人使用、第三人明知仍获取使用披露、公知6种具体侵权行为模式下，对应的6种损失的具体计算方法，可以说在商业秘密刑事犯罪中，基本上不会绕开的条款。该司法解释于2020年9月14日施行，由于此前就该问题相关司法解释未明确作出规定，因此一般案件中法院依照该司法解释的相关规定计算权利人的损失数额。

二、仅以不正当手段获取商业秘密，未实际使用。在做损失鉴定时，应该使用收益法评估。

商业秘密尚未实际使用，侵权行为未造成商业秘密被公众所知悉，商业秘密的商业价值未丧失，不宜以商业秘密的研发成本评估许可使用价值。以不正当手段获取商业秘密，权利人的损失在于许可侵权人使用商业秘密的机会丧失，评估鉴定采取收益法，从一定的产品销售规模产生的收益入手，计算未来可能取得的收益，再通过一定的技术分成率，得出该评估对象在一定的经营规模下于评估基准日的公允价值，通过收益法评估上述商业秘密自评估基准日起未来的许可使用价值。在这个过程中，应注意充分考量商业秘密剩余经济寿命期、折现率、技术分成率、技术贡献度和未来收益期内的收益额等因素。

三、非法使用的侵权类型，以侵权人侵权产品的销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定权利人的损失。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条第一款第（三）项规定，违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，损失数额可以根据权利人因侵权造成销售利润的损失确定。同时根据该条第二款的规定，权利人因被侵权造成销售利润的损失，采取递进方式确定，首先可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销量乘以权利人每件产品的合理利润确定。侵权人违反约定及权利人有关保守商业秘密要求，使用权利人的技术生产、销售侵权产品，对权利人造成的损失是减少了其合法产品的市场占有机会。多数情况下，销售量的减少还可能存在涉案侵权行为以外的其他市场因素，无法准确确定权利人因被侵权造成销售量减少的总数，故权利人因被侵权造成销售利润的损失，可根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定。

李营营律师提示：商业秘密案件涉及证据保全、秘点的总结和确定、非公知的分析论证、采取合理保密措施的分析论证、非公知鉴定、同一性鉴定、损失鉴定、损失计算、侵权论证、证据规则的巧妙运用等多项复杂法律问题，案件本身难度大、综合性强，稍有不慎就会满盘皆输。不管是原告还是被告，应当聘请专业的、有丰富经验的商业秘密律师，为案件和自身合法权益保驾护航。记住，在商业秘密案件中，没有绝对的法律观点。可以说每一个案件都有50%的胜诉率和50%的败诉率，当事人如果聘请专业的商业秘密律师，就可以大大提升争取另外50%胜诉率的希望、降低另外50%败诉率的风险。