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陈军 高级合伙人 上海市建纬律师事务所国际业务部主任、高级合伙人，国际公法、国际商法双法学硕士。陈军律师擅长跨境项目的投融资，从协助多家境内企业海外上市开始、到作为主办律师负责数十个跨国企业和境外机构在中国境内的收并购项目以及收购后的内部重组和构架调整、再到协助并策划境内央企、大型民营企业海外收并购、项目合作、海外融资。主办、参与的案件涉及东盟、中东、欧美、非洲和拉美等超过30多个国家和地区。2016年至今，陈军律师担任“一带一路”（中国）仲裁院首届仲裁员，并作为中国区测评专家，连续多年参与世界银行营商环境测评。 汤枭剑 律师助理 上海市建纬律师事务所律师助理，河海大学工学学士、硕士，法国杜埃矿业学院工程师，一级建造师。曾在大型工程央企担任区域商务经理。目前专注于建设工程与基础设施领域全过程法律服务、国际工程诉讼及非诉业务。
加纳共和国（The Republic of Ghana，以下简称“加纳”），是非洲西部的一个国家，位于几内亚湾北岸，西邻科特迪瓦，北接布基纳法索，东毗多哥，南濒大西洋。国土面积23.85万平方公里，海岸线长约562公里，人口总量2981万（2019年）。 加纳是非洲大陆经济调整和改革比较好的国家之一[1]。作为西非地区重要货物贸易集散中心，加纳背靠西非2.5亿人口的大市场，因为优越的区位优势，丰富的自然资源（黄金、钻石、铝矾土、锰及油气等），落后的工业基础，有着良好的投资环境并持续吸引外国投资。近年来，加纳社会稳定，经济发展平稳，虽然2020年受新冠疫情影响GDP出现负增长，但经政府快速调整恢复，2021年GDP增长率达5.4%，超过国际货币基金组织4.2%的预测[2]。世界银行《2020年全球营商环境报告》（Doing Business 2020）显示，加纳营商环境在全球190个经济体中排名第118位[3]。 2017年6月，中国贸促会与加纳投资促进中心签署产能合作协议[4]。2018年4月6日，中国与加纳签署经济技术合作协定[5]。2018年9月1日签署一带一路合作协议[6]。 中国是加纳第一大贸易合作伙伴。据中国商务部统计，2019年中国对加纳直接投资流量为2941万美元，截止2019年底，直接投资额存量达18.31亿美元[7]。2020年上半年，中国对加纳全行业直接投资额已达3187万美元，投资数额大幅增长。2019年，中资企业在加纳新签工程承包合同额42.9亿美元，完成营业额8.2亿美元；2020年仅上半年，新签工程承包合同额29.3亿美元，完成营业额已达8.9亿美元[8]。 1965年11月26日加纳《解决国家与他国国民间投资争议公约》（以下简称“《ICSID公约》”），并于1966年10月14日正式生效，无保留条款。1968年4月9日加纳加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称“《纽约公约》”），并于1968年7月8日正式生效，无保留条款。加纳与中国均为《纽约公约》和《ICSID公约》的成员国，为争议解决及承认和执行外国仲裁裁决提供了通道和便利。 1989年10月12日，加纳与中国签署《中华人民共和国政府和加纳共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（以下简称“《中加BIT》”），是最早与中国签订 BIT 的非洲国家，《中加BIT》1990年11月22日正式生效。 本文主要对《中加BIT》的核心条款进行解析，同时举例分析加纳作为被申请方在国际投资争议解决中心（以下简称“ICSID”）的仲裁案件，以揭示在当地投资的潜在风险，旨在为有意在加纳投资的中国企业或个人提供一定的参考。 2013年由加纳议会审议通过了新的《加纳投资促进中心法案》（第865号法案）。该法适用于所有行业。加纳鼓励外资进入的行业包括：信息产业、采矿业、石油等能源领域、基础设施建设、农业及农产品加工业、旅游业、服务业、房地产开发业、渔业、废品处理、国有企业的私有化。投资者可以现金投资，也可以机器设备投资。外国企业和个人可以设立独资企业，也可以与当地人及第三方成立合资企业。加纳投资主管部门为投资促进中心（GIPC），依据《加纳投资促进中心法案》协调和监督所有投资活动并直接对总统负责。加纳投资促进中心提供所有经济领域简化的一站式批准程序。 （一）《中加BIT》概览 《中加BIT》主要包括以下条款：（1）“投资”、“投资者”、“收益”的定义；（2）鼓励投资；（3）保护投资和最惠国待遇；（4）征收和损失补偿；（5）资本和收益的汇回；（6）货币转移；（7）代位；（8）现存投资；（9）缔约国之间的争端解决；（10）对补偿数额的争议解决；（11）缔约国投资者在第三国公司的投资；（12）其他规则的适用；（13）会谈；（14）生效、期限和终止 本文重点就《中加BIT》的核心条款进行分析，并从中国投资者的角度揭示其中应当注意的内容。 （二）投资与投资者的定义 1. 投资的定义 《中加BIT》中采用概括定义加列举的方式对“投资”进行定义，中国投资者对加纳的“投资”系指依照接受加纳一方的法律和法规在其领土内作为投资的各种财产，主要是： （1）动产和不动产的所有权及其他财产权利； （2）公司的股份或该公司中其他形式的权益； （3）金钱请求权或具有经济价值的行为请求权； （4）著作权，工业产权，专有技术和工艺流程； （5）依照法律授予的特许权，包括勘探和开发自然资源的特许权。 2. 投资者的定义 《中加BIT》对中国投资者的定义包括两类： （1）具有中华人民共和国国籍的自然人； （2）依照中华人民共和国的法律设立，其住所在中华人民共和国领土内的经济组织。 《中加BIT》投资的定义并非是封闭式的，列举的五类财产形式较为抽象，涵盖范围较广。对于一些特定类别的“财产”，参考前述五类投资形式，亦有可能构成合格的投资。以国际工程为例，如中国企业直接参与加纳当地国际招标的项目，我国投资者享有“金钱请求权或具有经济价值的行为请求权”，符合《中加BIT》第1条第（1）款第三项关于“投资”的定义；如中国企业以特许经营权方式承包工程项目，符合《中加BIT》第1条第（1）款第五项关于“投资”的定义。事实上，加纳政府欢迎外国企业以BOT或者PPP形式参与当地投资项目，并于2013年出台《PPP法案》，对在基础设施领域采用PPP方式进行了明确规定，并对本地化成分提出了明确要求。在符合加纳法律法规的前提下，中国企业“依照法律授予的特许权”承包工程项目，应属合格投资。 另外，《中加BIT》第八条对现存投资做了专门约定，在协定生效之前或之后缔约国任何一方投资者依照缔约国另一方的法律法规在缔约国另一方领土内进行的投资同样适用。 （三）外资的待遇 根据《中加BIT》第2条第（1）款，中国投资者在加纳领土内的投资和与投资有关的活动应受到“公平的待遇和保护”，第（2）款对“公平的待遇和保护”作了进一步阐述，应不低于给予任何第三国投资者的投资和与投资有关的活动的待遇和保护，即“最惠国待遇”，有了相对可参照的标准。同时，在第（3）款中提供了“最惠国待遇”的例外，“不应包括缔约国另一方依照关税同盟、自由贸易区、经济联盟、避免双重征税协定和为了方便边境贸易而给予第三国投资者的投资的任何优惠待遇”。 （四）征收和损失补偿 根据《中加BIT》第4条约定，加纳政府对中国投资者可能采取征收、国有化或其他类似措施（以下称“征收”），但征收旨在为国家安全和公共利益，同时要符合三个条件：依照国内法律程序；所采取的措施是非歧视性的；给予补偿。上述的补偿应等于宣布征收前一刻被征收的投资财产的价值。且补偿的支付不应无故延迟。补偿应是可以兑换和自由转移的。 根据《中加BIT》第4条第（3）款，如果中国投资者认为受到的征收不符合加纳当地法律，应投资者的请求，加纳有管辖权的法院对该征收予以审查。该款从行政方面给予中国投资者在遇到非法征收时的救济。 另外，针对“由于战争、全国紧急状态、暴乱、骚乱或其他类似事件而遭受损失”的情形，约定加纳政府应当给予中国投资者的待遇不应低于给予第三国投资者的待遇。 （五）资本、收益汇回和货币转移 缔约国任何一方应在其法律和法规的管辖下，保证缔约国另一方投资者转移在其领土内的投资和收益，包括： - 利润、股息、利息及其他合法收入； - 投资的清算款项； - 与投资有关的贷款的偿还款项； - 本协定第一条第一款第四项的许可证费； - 管理、技术援助或技术服务费； - 与承包工程有关的费用； - 在缔约国一方领土内从事与投资有关活动的缔约国另一方国民的合法收入。 根据《中加BIT》第5条约定，加纳政府应依照其法律法规保证中国投资者在其领土内投资和收益的转移，同时在第6条约定了货币转移的汇率应依照转移之日加纳中央银行确定的官方汇率进行（如无，则适用市场汇率），进一步加强了实际可操作性。 （六）代位 根据《中加BIT》第7条约定，如果中国政府或其代理机构对某项投资做了担保并对中国投资者先行赔付后，加纳政府承认中国投资者将权利或请求权转让给相应担保人，即担保人可代位向加纳政府索赔。建议中国投资者进行海外投资时可考虑办理相关保险。我国的海外投资保险机构为中国出口信用保险公司（以下简称“中国信保”），是由国家出资设立的国有政策性保险公司。该公司承保的海外投资政治风险包括征收风险、汇兑限制风险、战争及政治暴乱风险、违约风险等。根据中国信保《国家风险分析报告2021》，加纳主权信用风险水平属“很高”，国家风险水平属“中等偏高”。 （七）投资者与东道国争议解决 《中加BIT》有关争议解决的条款有两条，其中第9条主要为解决缔约双方即两国政府之间有关解释或执行本协定的争议，在此不作展开。第10条则约定投资者与东道国争议解决的机制，但仅限“有关征收补偿款额争议”可提交仲裁庭。 仲裁庭逐案设立，争议双方各任命一名仲裁员，再由该两名仲裁员推选一名与中国和加纳均有外交关系的第三国国民为首席仲裁员。如在规定的期限内，仲裁庭尚未组成，争议任何一方可提请斯德哥尔摩商会仲裁院主席作出必要的委任。 《中加BIT》中没有限定仲裁庭适用的仲裁程序，而是约定其自行制定程序，但明确说明可以参照斯德哥尔摩商会仲裁院规则或ICSID仲裁规则。启动仲裁程序没有强制要求前置协商期，也未要求先行提交加纳当地法院等用尽东道国救济的措施。 另外第11条单独约定了投资者拥有或控制的第三国公司与所在缔约国政府发生争议的情况，比如中国投资者拥有或控制的第三国公司，只有在该第三国无权或放弃补偿要求时，本协定的规定方可适用。
截止到2022年6月，加纳作为仲裁被申请人在ICSID共有2起案件。笔者根据ICSID网站的案件信息整理如下[9]：
从涉及的法律文件看，2起案件均由合同提起；从申请人国籍来看，都是带有外资成分的加纳本地注册企业；涉及的领域有矿业油气和金融行业。鉴于《中加BIT》系1989年订立的，我们选择同一时代的1992年Vacuum Salt Products诉加纳政府一案，为大家做案情分析分享。 Vacuum Salt V. Ghana 案例分析[10] 1. 案件背景 本案的申请人是Vacuum Salt Products Limited（以下称“真空盐公司”），是一家具有加纳法人资格的公司，被申请人是加纳政府。双方在1988年1月22日签署了一份租赁合同，用于真空盐公司在加纳Ada-Songor泻湖的盐业生产和采矿设施。 1992年4月24日加纳政府通过一项决议没收真空盐公司上述租赁协议下的业务和财产； 1992年5月28日，真空盐公司向ICSID提交仲裁申请，诉称加纳政府违反合同约定，侵犯了真空盐公司的合法权益； 1992年6月11日，该仲裁请求被ICSID秘书长正式登记； 1992年12月1日至3日，荷兰海牙的仲裁法院举行第一次开庭，并受理了加纳政府提出的管辖权异议。 1994年2月16日仲裁庭作出裁决，裁定ICSID对本案无管辖权。 2. 案件主要争议及裁决意见分析 《ICSID公约》一般适用于国家和外国私人投资者之间争议的调解和仲裁，本案的争议焦点在于ICSID对本案是否具有管辖权。 《ICSID公约》第25条第1款约定，“中心的管辖适用于缔约国（或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端”，同时根据第25条第2款第二项，“另一缔约国国民”可以指在争端双方同意将争端交付调解或仲裁之日，具有作为争端一方缔约国国籍的任何法人，而该法人因受外国控制，双方同意为了本公约的目的，应看作是另一缔约国国民。 因此可以从三个方面判断ICSID对本案是否具有管辖权： （1）双方是否书面同意将争议提交ICSID。真空盐公司与加纳政府签有租赁合同约定，“除非双方同意用尽加纳所能提供的一切诉讼程序，双方由下列原因所引起的争端或异议，任何一方必须提请ICSID依其管辖权，按照《ICSID公约》进行调解或仲裁。这些原因包括：（1）因该租赁协议而引起的争端和异议；（2）由此而产生的认可上的偏差；（3）对该协议条款的解释和执行；（4）双方对权益、义务或者债务在认可上的偏差”，可见双方对提请ICSID的争议范围是较广泛的，本案显然属于上述范围。 （2）该争议是否属于直接因投资而产生。在国际经济交往中，国家与他国国民之间产生争议的原因和情形各有不同，解决争议的方式也是多种多样的。设立《ICSID公约》旨在针对特别及不对称情况下，通常法院无法公正、合理并令人信服地解决双方之间的投资争议时才适用。因此《ICSID公约》明确所管辖的争议性质——直接因投资而产生，但对于投资的具体定义没有进一步约定。本案是基于合同提起，涉及加纳政府对真空盐公司业务和财产的没收，仲裁庭认为符合因投资引起争议的范围。 （3）双方的法律身份是否符合条件。加纳政府作为“缔约国”毋庸置疑，但真空盐公司是否可以作为“另一缔约国国民”存在较大争议。真空盐公司是一家根据加纳《公司法》注册成立的具有加纳国籍的法人，似乎在表面上并不符合条件，但根据《ICSID公约》第25条第2款第（二）项，如果由于“外国控制”则双方应同意将其视为“另一缔约国国民”，即问题焦点在于真空盐公司是否真正被希腊投资者所控制。 申请人指出，至1988年1月22日止，真空盐公司股东包括：希腊公民Gerassimoss先生拥有20%的股份，3家加纳银行各自拥有10%的股份，剩余50%股份分别为加纳私人所拥有。申请人认为，Gerassimoss先生的20%股份既可以联合3家拥有股份的加纳银行，以阻挡加纳私人股东的任何动议；反之，也可以与其他加纳私人股东联手推翻3家加纳银行为保其利益所持的反对意见。并且， Gerassimoss先生常常被称为“总经理”或在董事会中被列为“常务董事”；同时担任真空盐公司的技术领导。通过以上意见，真空盐公司试图证明无论在控制股份上还是在实际公司业务中，作为希腊公民的Gerassimoss先生事实上“控制了”真空盐公司。 对此，仲裁庭认为，《ICSID公约》第25条第2款第（二）项并未要求，也未表明“外国控制”应具体占有多少百分比的股份。涉及该条款规定所引起的每一起案件都得依据其具体事实、内容和情况，个案审查，并无统一的“公式”可以套用。当然，毫无疑问地，外国人拥有百分之百的股份自然可以视为“外国控制”；反之，外国人不拥有任何股份，“外国控制”当然不存在。但是究竟要达到多少股份才可以被视为“外国控制”却无法用抽象的标准判断，对此，公约的起草者也众说纷纭，莫衷一是。尽管在其他ICSID审理的案件中，如Amco Asia v. Indonesia[11]、 Kloekner v. Cameroon[12]、LETCO v. Liberia[13]案等，在执行的合同中加入ICSID仲裁条款，已经说明双方同意接受ICSID管辖，即政府“认可”投资方作为“另一缔约国国民”的身份，反之，就说明政府从未打算遵守合同的仲裁条款，行为是恶意的，也违背了缔约国加入《ICSID公约》的宗旨。但其他案件与本案的区别在于，在上述案件中，都假定“外国控制”客观存在（股权都超过50%，如 Kloekner外资占51%、Amco Asia和LETCO外资都占100%），没有一个是将这种默示“认可”与“外国控制”相分离的。 仲裁庭认为，主张“外国控制”的一方所拥有的股份越少，就越需要借助其他方面的因素证明这种“控制”的现实存在，这些因素包括管理权、投票权、在公司中扮演的角色等。因此，在本案中，仲裁庭要判断的是：Gerassimoss个人至1998年1月22日止，在真空盐业有限公司所扮演的控制角色到底如何，他是否可以主导真空盐业有限公司。经审理，没有任何具体的、实在的证据可以表明，除了技术方面之外，Gerassimoss先生在具体的实际管理中具有主导真空盐业有限公司的影响力，并且自始至终Gerassimoss先生及其作为董事的妻子都必须听命于董事会；另一方面，也没有证据表明，Gerassimoss先生试图通过与其他股东联合确保他在公司的决策权或在管理上施加影响，或者用赞成或反对的方式左右公司的命运。最后，仲裁庭结论说：Gerassimoss先生并没有实际控制真空盐业，因而真空盐业有限公司并不具有被“外国控制”的客观情况，所以，赋予真空盐业有限公司以“另一缔约国国民”的身份是不具有法律依据的。仲裁庭最终裁定ICSID对本案没有管辖权。 总体而言，《中加BIT》可为中国投资者在加纳的投资提供有效的保护机制，但该协定形成年代较早、部分条文较简单，如对投资的定义较为开放，给予中国投资者“最惠国”待遇，保证中国投资者转移在加纳的投资和收益，但争议解决仅限“有关征收补偿款额争议”可提交仲裁，且协定没有约定适用的仲裁程序，需双方另行协商确认。建议中国投资者加强对加纳法律环境和商业环境的尽调，在确立合作事项时通过其他途径对《中加BIT》内容进行补充，保障自身权益。 [1]商务部:《对外对外投资合作国别（地区）指南-加纳2020版》第14页. [2] See “Trading Economics” website, https:///ghana/gdp-growth-annual，访问日期2022年6月22日. [3] See World Bank“Doing Business 2020”. [4]商务部“走出去”公共服务平台: http://fec.mofcom.gov.cn/article/fwydyl/zgzx/201706/20170602602021.shtml，访问日期2022年6月22日. [5]外交部官网：https://www.fmprc.gov.cn/web/gjhdq_676201/gj_676203/fz_677316/1206_677776/1206x2_677796/201804/t20180408_9312877.shtml，访问日期2022年7月1日. [6]外交部官网：https://www.fmprc.gov.cn/web/gjhdq_676201/gj_676203/fz_677316/1206_677776/sbgx_677780/，访问日期2022年7月1日. [7]商务部：《对外对外投资合作国别（地区）指南-加纳2020版》第24页、第27页. [8]中国驻加纳大使馆经济商务处官网：http://gh.mofcom.gov.cn/article/zxhz/202012/20201203020343.shtml，访问日期2022年7月1日. [9] See ICSID website, https://icsid./cases/case-database, 30 June 2022. [10] Vacuum Salt V. Ghana (ICSID Case No. ARB/92/1). Award, 16 February, 1994. [11] Amco Asia et al. v. Indonesia（ICSID Case No. ARB/81/1） [12] Klöckner v. Cameroon (ICSID Case No. ARB/81/2) [13] Liberian Eastern Timber Corp. (LETCO) v. Liberia (ICSID Case No. ARB/83/2) END 作者 | 陈军 汤枭剑 编辑 | 建纬品牌部 |
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