从法律渊源的角度来看，我国基本上属于成文法国家，不实行判例法制度， 法院的判决无法形成具有法律效力的“ 判例法”，具有法律效力的规范还主要是法律和司法解释。但是，随着指导性案例制度的逐步发展，我国已经存在两种类型的“指导性案例”，对于法院审判相似案件具有“参考”作用:一是《最高人民法院公报》公布的案例;二是最高人民法院公布的指导性案例。这类案例尽管来源于全国各级法院发布的生效裁判文书，却都是由最高人民法院审判委员会讨论确定的，其裁判理由和所生成的规则对于以后的审判具有参考价值。最高人民法院甚至允许各级法院在裁判文书中援引这些指导性案例。
不仅如此，最高人民法院还陆续通过各类连续出版物发布了一系列案例，其中影响最大的当属最高人民法院主办的《刑事审判参考》，该刊物上的案例由各级法院法官撰写，通常由最高人民法院的法官予以审校，既陈述了案件的裁判结果，也详细阐述了裁判理由和法律适用意见，对于法官办案具有极大的参考价值。这类出版物上刊登的案例尽管并不具有“指导性案例”的效力，却对各级法院审判案件具有理论参考意义。
如果说法官审判案件都要援引指导性案例的话，那么，律师在刑事辩护中为论证某一法律观点，特别是那些存在争议的法律适用观点，应否援引相似案例呢?
答案显然是肯定的。律师的辩护主要从事实认定和法律适用这两个角度来展开，而在法律适用方面，一旦遇到重大、 复杂或有争议的法律问题，律师通常可以援引法律和司法解释的规定。遇到法律和司法解释没有现成答案的问题，律师还可以从学理上进行分析， 找到足以支持本方观点的理论依据。近年来，一些律师在辩护词中开始援引法律学者的学术观点，这就是一个值得关注的现象，标志着我国的刑事辩护开始从机械地套用法律条文，逐步走向注重法理分析。但是，要真正说服法官接受本方的辩护观点，仅仅注重对学术论述的援引还是远远不够的。
这一方面是因为在法律和司法解释缺少明确规范的情况下，有关法律问题通常都存在较大的争议和分歧，法官未必会接受某一学者的见解，假如遇到法官对某一学者的观点严重抵触的情况，这种辩护还会产生适得其反的效果。另一方面，随着司法实践的发展，我国各级法院在各种法律适用问题上通常都形成了一些不成文的惯例，这些对法官影响极大的司法惯例，往往体现在那些裁判文书之中，成为法官思维方式的书面载体。律师在辩护中要认真研究法官的思维方式和裁判惯例，离不开对相似案例的搜集和把握。
援引相似案例固然属于十分重要的辩护经验，但真正将其付诸实施并取得良好辩护效果的案例却又十分罕见。笔者将以两个案例尝试探讨如何正确引援案例。
被告人张某被指控非法收购17件重达2.6千克的犀牛角制品真品，价值超过65万元，构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。律师认为，此案的唯一出路就是“无罪辩护坚持到底”，为说服合议庭成员，律师从案件事实、行为定性、鉴定意见、在案证据、法益保护、司法实务裁判惯例、媒体报道、国外规定、无法排除合理怀疑等方面进行阐述，乘持“不留死角、无罪辩护到底”的抗争姿态和办案理念，进行了坚韧不拔的努力，最终成功地说服法院作出了无罪判决。
律师主要从七个方面论证了被告人张某持有涉案物品的行为不构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪:
一是公诉方提供的两份鉴定意见，因为鉴定机构不具备法定资质、鉴定程序违法、鉴定方法不科学、无法排除涉案物品系文物古董之合理怀疑，依法不能作为定案的根据;
二是公诉机关没有证据证明张某持有涉案物品的行为具有刑事违法性;
三是在案证据只能证明张某持有涉案物品，无法证明张某实施了非法收购珍贵、野生动物制品的行为;
四是张某没有非法购买珍贵、濒危野生动物制品的故意;
五是张某合法收藏老旧犀牛角文物古董的行为受《文物保护法》规范;
六是《法制晚报》所刊登的文章观点印证了张某在正规经营场所购买和收藏涉案物品的行为不构成犯罪;
七是从司法实践的角度来看，本案无法得出张某构成犯罪的结论。
在司法实践中，认定行为人构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的关键在于买卖行为的非法性。而假如出卖人具有合法经营利用许可证而出售野生动物制品的，买卖行为就属于合法行为，也就不能追究买卖双方的刑事责任。为证明这一观点，律师援引了北京市第一中级法院判决的支雁伟非法出售珍贵、濒危野生动物制品案的判决书(2006）一中刑终字第02734号刑事判决书)，该法院认定被告人构成犯罪的主要依据是“在没有《北京市陆生野生动物经营利用许可证》的情况下，出售从他处购进的国家明令禁止的珍贵、濒危野生动物制品象牙观音雕刻”。
与此同时，观察各地法院对非法收购珍贵、濒危野生动物制品案的刑事判决书，可以发现无一例判决是在缺少出售人相关证据、无法证实出售行为具有违法性的情况下，对收购人进行定罪量刑的。律师援引广州市荔湾区法院(2014) 穗荔法刑初字第386号刑事判决书，该判决认定被告人黎某被指控犯有非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，但“该案仅有被告人供述，控方没有证据证明涉案的羚羊角是在1997年之后购买的”，在没有其他证据加以佐证的情况下，法院对控方指控不予支持。同样的道理，本案除了张某的供述以外，公诉机关也没有证据证明张某购买涉案物品的确切市价和确切来源，无法排除合理怀疑，仅能证明张某持有涉案物品，而无法证明其非法收购该项物品。
应当看到，律师在这一案件中并没有引用最高人民法院发布的指导性案例，甚至连《刑事审判参考》中的案例也没有援引。律师所引述的是一些地方法院已经判决生效的相类似案例，并认为这些案例代表了司法实践的惯例和刑事法官的裁判逻辑。
这显然说明，部分律师已经有了援引相似案例的想法和实践，并已经认识到这种援引对于说服法官接受辩护观点的价值。从辩护效果来看，这种援引无疑大大加强了论证的说服力，使得合议庭成员更愿意接受律师的辩护意见。尽管法院的无罪判决书并没有直接接受律师对相似案例的援引，但至少可以断言的是，这种援引对于说服法院作出无罪判决产生了积极的促进作用。
2014年10月30日，湖南省邵阳市中级人民法院经过开庭审理，对邵阳市人民检察院指控的被告人岩某、李某犯贩卖、运输毒品事一案作出判决，判处二被告人死刑立即执行。被告人上诉后，湖南省高级人民法院经开庭审理，于2015年9月21日作出刑事裁定，驳回上诉，维持原判。最高人民法院依法组成合议庭，对本案进行了复核，经过讯问被告人，听取辩护人的意见，审查了最高人民检察院的意见，于2016年9月28日作出刑事裁定，不核准湖南省高级人民法院所作的死刑立即执行的刑事裁定，撤销湖南省高级人民法院的刑事裁定和邵阳市中级人民法院的刑事判决，将案件发回邵阳市中级人民法院重新审判。
最高人民法院不核准死刑的主要理由是:“被告人李某第一审、第二审的辩护人李正杰律师在本案侦查过程中曾接受多名同案犯罪嫌疑人委托，担任辩护人，违反了法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判。”那么，这一裁判理由究竟是如何形成的呢?
本案被告人李某委托的辩护律师，在最高人民法院死刑复核阶段提出了四个方面的辩护意见:
一是“本案中存在同一律师为两名被告人辩护的严重程序错误”;
二是“本案中诸多主观证据取证程序违法，应认定为瑕疵证据，不能作为定案根据”;
三是“本案的多份客观证据取证程序存在违法情形，不能作为定案的根据，关键证据不充分，案件事实不清”;
四是“本案一审、二审量刑结果违背基本事实，量刑严重不当”。
最高人民法院采纳的是辩护意见的第一方面。在律师看来，本案被告人众多，案情复杂，多名被告人被判处无期徒刑、死刑，湖南大行律师事务所袁光明律师，在一审中担任被告人黎某的辩护人后，二审又担任同案被告人王某的辩护人，严重违反了最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第38条第2款之规定:“一名辩护人不得为两名以上的同案被告人，或者未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人辩护”，也违反了最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规定(试行)》第38条第2款、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第41条以及全国律师协会《律师办理刑事案件规范》第7条有关禁止同一律师代理两名以上同案被告人的规定。袁光明律师的上述行为极大损害了其他被告人合法权益，影响了司法公正。二审公诉人、合议庭无视这一重大违法行为，有渎职之嫌。
与此同时，本案一审、二审阶段均担任被告人李某辩护人的湖南泽宇律师事务所的李正杰律师，事实上也做了同案被告人林某的一审辩护人。这一事实有三项证据加以证实:一是邵阳市中级人民法院一审诉讼卷宗第48页记录了林某聘请李正杰做辩护人的事实;二是辩护人从林某家属处调取了李正杰接受林某委托并收取报酬的收条，并向最高人民法院提交;三是林某在看守所书写的函件足以证明，李正杰在同一案件中担任李某辩护律师的同时，也接受了林某的委托为其进行辩护，争取较轻的量刑结果。李正杰律师的上述行为，也同样违反了前述司法解释和有关规范性文件的规定。
根据律师的辩护意见，“依据《刑事审判参考》总第96集第956号指导性案例，刘洪高、刘开贵贩卖、运输毒品案，最高人民法院以程序违法为由不予核准死刑，发回某省高级人民法院重新审判，其依据便是同一辩护人在一审、二审阶段分别为不同的被告人进行辩护。同时，《刑事审判参考》第82集第733号指导性案例陈某贩卖、运输毒品案，最高人民法院也作出了同样的复核结果。”律师建议，在存在如此严重的程序违法的情况下，最高人民法院应不予核准死刑，发回重新审判。
与案例一相比，案例二中辩护律师授引的案例具有更大的权威性，是最高人民法院编辑的《刑事审判参考》中刊登的两个案例。与律师正在辩护的案例相比，这两个被援引的案例具有相似的事实情节:辩护律师在一审、二审中为同一案件的多个被告人担任辩护人，存在着明显的利益冲突，对其有效维护委托人合法利益产生了消极的影响。在适用法律方面，正在接受复核的案例与两个被授引的案例也面临相同的法律争议:在辩护律师为同一案件不同被告人担任辩护人的情况下，最高人民法院要不要认定为“违反法定诉讼程序，影响公正审判”，并作出不予核准死刑判决、发回重审的裁定呢?很显然，经过最高人民法院法官的审查核实，本案无论是在事实认定还是在法律适用方面都与被援引的两个案例具有相似性，其裁判结论也是相同的。对于同一律师在本案侦查阶段同时担任两名同案被告人辩护人的情况，最高人民法院认定为“违反法律规定的诉讼程序，影响公正审判”，因此作出了不予核准死刑裁判、发回重审的裁定。
一些有经验的律师在遇到一个在遇用法律上存有争议的案件时，除了查阅法律条文、司法解释以外，还养成了查阅相关案例的习惯。通过搜索相似案例，发现法院的裁判逻辑和裁判理由，来获得辩护的灵感，甚至直接形成本案的辩护思路。有的律师将这种相似案例直接写人辩护意见，以此来论证本方的辩护观点。有的律师对于特别有说服力的案例，还将裁判文书进行了缩写，将其作为辩护意见的“附件”，直接提交给主审法官。而从辩护效果来看，这类相似案例一旦遴选得当，说理充分，有时会对法官的判断起到决定性的作用。在一定程度上，援引相似的案例，已经成为律师从事辩护活动、有效说服法官的基本方法。
那么，究竟如何发现并援引相似案例呢?
首先应当明确的是，援引相似案例的辩护策略，主要适用于案件中的法律适用问题，而通常不适用于事实认定问题。
根据证据裁判原则，案件事实只能根据证据来加以认定。法官无论是对证据证明力的审查，还是对案件事实的认定，都要秉承经验、理性和良心，根据当庭审理过程中所形成的内心确信来加以完成。但是，对于案件中的法律适用问题，法官却要在“发现法律”的基础上，针对所认定的案件事实，进行通常的演绎推理，从而在个案中保证法律规则得到有效实施。在这一过程中，“发现”所要适用的法律规则是非常重要的环节。假如现行国家法律、司法解释对相关问题确立了明确的法律规则，那么，法官就可以从成文法中完成“发现法律”的过程。但是，假如国家法律和司法解释对这一问题没有任何规定，或者只有非常笼统抽象的宣示，而没有任何可操作的规则，那么，根据“遵循先例”的原则，对于以往已经出现过的裁判，就可以将其中的裁判理由奉为实际的“ 法律规则”。
尤其是上级法院裁判文书对某一法律问题的适用，对于下级法院还具有直接的约束力。毕竟，根据基本的审级制度，上级法院对于法律适用问题的解释具有更大的权威性，甚至可以通过上诉机制来推翻下级法院对法律适用问题的裁判结论。正因为如此，最高人民法院所发布的指导性案例，以及通过出版物就个案法律适用所发表的法律适用观点，就对各级地方法院在审理类似案件时具有普遍的约束力。与此同时，基于法律解释的稳定性、明确性的原则，最高人民法院在审理案件过程中，对于这些由本院发布的指导性案例以及所发表的法律适用观点，也应予以严格的遵守，以保持司法裁判的统一性和可预测性。即便对某一裁判观点不予遵守，最高人民法院的法官也应给出充分的理由，并创制出一种新的裁判理由或法律适用意见，以便为各级地方法院确立新的规则。
那么，律师究竟可以在哪些法律适用问题上援引相似案例呢？这里 所说的“ 法律适用问题”可以包括以下几个方面:一是涉及罪与非罪、此罪与彼罪之界限的法律适用问题；二是涉及认定某一量刑情节及其量刑标准问题的法律适用问题；三是涉及刑事诉讼程序的法律适用问题；四是涉及证据审查的法律适用问题。笔者前面所分析的两个案例，就分别涉及罪与非罪的认定问题以及辩护律师利益冲突的程序问题。律师通过援引相类似的案例，提出了具有说服力的辩护观点，最终达到了预想的辩护效果。
其次，究竟如何对类似案例进行遴选呢?
律师在遴选类似案例的时候，应当遵循以下几个基本原则: 一是尽量选择最高人民法院发布的指导性案例以及《最高人民法院公报》案例，这些指导性案例都经过最高人民法院审判委员会讨论，具有较高的参考价值，可以为各级法院判决书直接援引，理应得到律师的高度重视;二是在最高人民法院发布的指导性案例中，尽量选择那些由最高人民法院或各省高级人民法院判决过的案例，理由如前所述，不再整述，三是在没有指导性案例的情况下，可以援引《刑事审判参考》刊登的类似案例，当然要优先选择由最高人民法院法官杂自撰写的案例分析，其中包含着这些法官的裁判理由和法律适用观点，具有较高的援引价值;四是在无法找到指导性案例以及《刑事审判参考》案例的情况下，可以发现各地法院已有生效裁判的类似案例，对这些法院的裁判理由要给予高度重视，类似案例多多益善，对类似案例所作的类似裁判越多，就表明这一法律适用问题在司法界越有普遍的认识。
再次，在发现类似案例的基础上，应当高度重视法官的裁判理由，同时关注法官在此问题上的学术观点。
律师界在从事刑事辩护的过程中，存在种有待纠正的习惯， 那就是过分重视某些结论性的法律规定或者观点，而不重视对裁判理由的关注。其实，我们之所以强调援引类似案例，主要原因并不是仅仅关注法官对个案的裁判结论，而是法官在这些个案裁判中所表达的裁判观点。这些裁判观点既包括具体的裁判理由，也包括法官对相关法律适用问题的学术观点。了解了法官在相关法律适用问题上的裁判理由和学术观点，也就可以举一反三，将此观点运用到其他案件之中，并提出在逻辑层面和经验层面都具有说服力的辩护观点。我国通常所说的“刑事辩护是一种说服法官的艺术”，其实就是在强调律师应当运用法官所能接受的裁判理由和学术观点，来就个案的裁判问题与法官进行协商和对话，以推翻公诉方不合理的主张，说服法官接受其辩护观点。
