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进群交流 活动报名 课程报名 点击报名1026江苏企业合规管理培训 一 股东合资协议的作用？ 注册一个新公司，需要公司章程，但实践中，各地市场监督管理局一般会提供公司章程模板给企业使用，但模板中仅设置了基础性的条款，有些地区还不允许企业做大的修改，因此公司章程中往往无法体现股东的个性化约定，如涉及与其他公司合资设立新公司，一方面，一旦合资公司设立过程中遇到问题，因章程并未生效，只能依据股东间签署的股东协议。另一方面，股东的个性化约定。比如：合资公司设立费用承担、股东分工、股权代持、稀释，分红条件及时间安排，股东进入、股权禁售等事项，以及股东之间的违约责任等等，因无法体现到公司章程中，只能通过签署股东协议来实现。 二 股东合资协议与公司章程的区别？ 1、从性质及内容上来看： 股东合资协议，又称股东协议、合资协议，股东协议是由全体股东所共同参与订立的协议，是股东之间达成的调整股东内部权利义务关系的文件，其协议本质应属于合同，属于《民法典》所规制的范围。根据合同的相对性，股东协议仅在签署协议的股东之间有效，效力并不及于签字之外的第三人，即不具有对外性。 公司章程由公司发起股东订立，是股东共同一致意愿的表示，具有公司自治规范的性质，依法属于我国《公司法》所规制的范围，并对签署股东、公司以及公司董事、监事等人员具有规范和约束的效力。同时，公司章程具有一定程度的涉他性，经登记公示后对处理公司与债权人等关系都具有一定的调整效力。 公司章程以公司成立为前提、在公司成立后才生效，为公司设立之必备文件，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力；股东协议则签署于公司成立前、非公司设立之必备文件，对股东之间具有法律约束力 2、股东合资协议与公司章程不一致时，以哪个为准？ 关于股东协议与公司章程存在不一致时如何适用问题，目前法律、司法解释均无明确规定，但根据公司法“双重标准、内外有别”的原则，司法实践中，处理公司纠纷，应当区分公司内部关系与外部关系。 （1）对于股东内部之间，应以股东的真实意思合意为准 股东协议与公司章程均是股东意思自治的结果，签字股东受股东协议和公司章程的约束。若股东约定了股东协议与公司章程存在不一致时适用规则，应当从其约定，以约定适用的协议或章程为准。若是没有约定的，应当探究股东真实意思表示，适用反映股东真实意思表示的约定来确认各股东的权利和义务，一般以最后签署的文本为准，视为最后的文本以协议方式一致变更了之前的约定。 （2）对于公司、股东与第三人之间，应以公司章程为准 公司章程是对外公示的文件，具有对外效力，而股东协议的内容一般不为协议外第三人所知悉。基于合理信赖公司章程，与公司交易而受到损失的第三人，在调整公司、股东与第三人之间的关系时，应优先适用公司章程，不能以股东之间的内部约定对抗外部法律关系。 三 股东合资协议审核要点【下述的公司指股东合资设立的新公司】 1、合作方主体资格审核，是否存在经营风险？做好合作方的背景调查，确认合作方是否存在经营异常、是否被列入被执行人、是否列入失信人。如股东被诉、被列入被执行人，股东的债权人有权冻结股东持有的合资公司股权，股权冻结期间，合资公司无法办理增资、股转、法定代表人变更等工商手续；影响合资公司融资；股权冻结后被司被拍卖的，将导致合作方变更，无法实现原合作目的。 2、设立前事项，公司设立前提条件；公司设立前签订合同，费用如何承担？建议约定公司的设立前提条件，当前提条件没有成就时，有权即使停止合资公司的设立。明确合资公司设立前股东为合资公司所签订合同及金额确认方式，合资公司成立后如何承担需要明确；最终未成立合资公司时，设立前发生费用的承担方式也需要明确。 3、股东分工责任，股东各方对合资公司设立前及设立后的相应责任及分工建议明确。需要注意“股东负责”与“股东协助负责”；约定哪方股东负责公司的日常维护管理；约定哪方股东负责解决公司融资。 4、出资比例，注意区分“认缴出资比例”与“实缴出资比例”的区别。认缴出资比例是指各股东承诺应向公司缴纳的出资数额所占的比例；实缴出资比例是各股东实际已向公司缴纳的出资数额所占比例。需要特别注意表决、分红、优先认购、亏损承担等事项分别按照哪个出资比例执行。应尽量避免两股东各占股50%的情形。 5、出资方式、出资期限，约定股东逾期出资的违约责任。公司法规定股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。对作为出资的非货币财产应当评估作价，并且注意审查财产是否存在抵押、质押、共有情况，后续注意办理财产权转移手续。合作方出资财产评估作价的，还需要注意评估的价格不能显著高于该财产的实际价额。 6、股东会：股东的表决权按什么，股东会议议事规则。一般约定股东会会议由股东按照出资比例行使表决权（股东如没有另行约定，默认以认缴出资比例行使表决权），股东也可以约定不按出资比例行使表决权，按其他方式行使。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。注意该等事项无权自行约定小于三分之二的比例，例如二分之一通过，约定无效。 除了上述必须三分之二以上表决权股东通过事项外，其他事项的表决方式可以自行约定通过比例，如我方是小股东，尽量争取更多的事项我方均有一票否决权，如我方是大股东，争取更多的事项由我方单方决定。 7、对外担保、出借款项等事宜。我方不控股时，需要特别注意公司对外担保、融资、出借款项的的议事规则、限额等。公司向其他企业投资或者为他人提供担保、对外投资、融资由股东会决议，并且注意股东会通过该等事宜的比例，确保我方同意才能通过比例。 8、董事会：注意董事会人数设置及议事规则。设立董事会的，成员为3-13人，注意人员人数最好设定为单数，约定董事会决议通过方式，过半数/三分之二通过事项。根据我方委派董事的人数，梳理是否存在我方不同意也能通过的事项。 9、监事会：公司法规定监事会、不设监事会的公司监事发现公司经营情况异常，可以进行调查。必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。我方不是控股股东时，建议尽量争取到监事席位，如设监事会需我方人数为绝对多数。 10、关联交易：我方不控股时，注意限制控股股东及其关联方与公司间的关联交易。我方不控股时，建议约定股东及其关联方与合资公司间的关联交易需要经股东会批准，否则控股股东承担责任，避免控股股东利用关联交易侵害合资公司利益。 11、分红的条件及时间、利润分配方式。我方不控股时，需要避免公司长期不分红的风险，需要明确分红的条件，分红的时间。 12、股权转让：公司法规定”股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，其他股东半数以上不同意转让的，视为同意转让。如没有其他规定，将以此为准，需要考虑约定股东股权的禁售期，确保一定期间内股东不退出。 13、解散事由：明确发生哪些事由时公司解散，避免公司达不到合作目的仍一直存续。 14、公司章程与合资协议冲突时的处理：建议合同明确约定，合资协议与公司章程不一致时以股东协议约定为准。 朦胧 毕业于兰州理工大学法学院，曾供职于某双500强车企法务部，现就职于某央企研究院所属公司法务部。擅长合同审核、法律风险防范与应对。 |
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