 案例简介 深主板某上市公司2019年10月至11月向其全资子公司A公司提供借款420万元。2019年12月，上市公司控股股东的全资子公司B公司与上市公司签订《股权转让合同》，上市公司将A公司股权转让给B公司，并约定A公司于2020年6月30日前归还上述借款。根据上市公司2019年年报及披露的年报问询函回复公告，A公司自2019年12月31日起不再纳入上市公司合并范围，2020年3月31日，A公司股权转让完成工商变更登记，2020年6月，上市公司收回上述借款420万元。上市公司关联方B公司未在A公司不再纳入上市公司合并范围前完成借款清偿，形成非经营性资金占用。 深交所认为，上市公司的上述行为违反了深交所《股票上市规则（2018年11月修订）》第1.4条和《主板上市公司规范运作指引（2015年修订）》第7.4.5条的规定。B公司的上述行为违反了深交所《股票上市规则（2018年11月修订）》第1.4条和《主板上市公司规范运作指引（2015）年修订）》第4.2.3条、4.2.11条、第4.2.12条的规定。因此对上市公司和B公司出具了监管函。 信公君提示 资金占用历来是上市公司规范运作的高频“雷区”，根据《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》规定：控股股东、实际控制人及其他关联方与上市公司发生的经营性资金往来中，不得占用上市公司资金。在实务当中，上市公司向关联方购买或出售股权，导致公司合并报表范围变化，从而导致需要对一些上市公司对外的存续借款或担保履行审议和披露义务，否则将构成资金占用，损害上市公司利益。本期信公君将结合案例，与大家一起探讨上市公司因合并报表范围变化从而构成资金占用的几种常见情形。 1 为原控股子公司提供借款形成资金占用 深交所创业板某上市公司将其持有的子公司A公司99%的股权转让于合伙企业B，并将子公司C持有的A公司1%的股权转让于自然人王某。上市公司原控股股东、实际控制人FL拟向交易对手方合伙企业B的有限合伙人FY提供资金支持。因FY系FL堂兄，上市公司认定合伙企业B与A公司为FL的关联方，本次交易构成关联交易。公告显示，上市公司与A公司存在资金往来净额7,209.55万元, A公司应于2020年6月30日前支付完毕。2020年5月16日，上市公司2019年度股东大会审议通过了《关于公司延长A公司经营性周转资金借款（出售前形成）还款期限的议案》，A公司最迟应于2020年12月31日前分期还清前述资金往来。2020年10月11日，上市公司披露的《2020年度向特定对象发行股票预案》显示，A公司自2020年9月起不再纳入上市公司会计报表合并范围，前述资金往来已经构成非经营性资金占用。直至2021年1月28日，A公司才偿还完毕前述资金往来及应计利息。基于上述违规行为，深交所对上市公司、控股股东FL及A公司出具了监管函。 信公君提示 上述案例中，上市公司将子公司股权转让给关联方时，上市公司与该子公司之间尚存在资金往来，且上市公司审议的子公司还款期限晚于子公司的出表时点，因此构成非经营性资金占用。在此提醒大家，上市公司因购买或出售资产可能导致交易完成后上市公司控股股东、实际控制人及其他关联人对上市公司构成非经营性资金占用的，应当在公告中明确合理的解决方案，并在相关交易实施完成前解决，避免构成非经营性资金占用。 2 向原控股子公司提供的借款未变更借款主体形成资金占用 2016年3月，国开基金委托国开行北京分行向深主板某上市公司发放项目贷款，用于专项建设项目，该项目以上市公司控股子公司A公司为实施主体，上市公司以内部借款方式转付给A公司。2016年12月9日，上市公司与实际控制人B公司签署《股权转让协议》，将包括A公司在内的公司业务板块整体出售给B公司，但由于未能完成国开行上述专项贷款的借款主体变更，构成了向控股股东或控股股东关联人提供资金的情形。截止2021年4月，上市公司与B公司已签订《协议书》，B公司把自有资金5110万元付款至以上市公司名义开立的银行监管账户，作为A公司对上市公司借款余额5110万元的还款保障。2021年11月11日，上市公司披露《关于向原子公司提供借款暨关联方资金占用事项的进展公告》显示，上市公司与控股股东B公司签订债权转让协议，将原借款合同项下对A公司享有的借款债权及担保权利全部转让给A公司，相关款项已通过债权转让的方式全额收回。此外，上市公司在2016年至2019年编制的《控股股东及其他关联方占用资金情况汇总表》中，均将上述款项披露为经营性往来款，相关信息披露不准确。基于上述违规行为，深交所对上市公司出具了监管函。 信公君提示 上述案例中，因子公司出表时点，借款主体仍为上市公司，而上市公司又在没有交易背景的基础上向子公司提供借款，未及时变更借款主体，构成资金占用。正确的做法应当是在签订股权转让协议的同时，将借款主体由上市公司变更为实施项目主体A公司。 3 为原控股子公司提供担保形成资金占用 2015年2月13日，沪主板某上市公司披露公告称，公司为全资子公司A公司2.7亿元银行贷款提供担保，担保期限5年。2016年12月2日，公司披露关于转让下属公司股权关联交易的公告称，将A公司100%股权转让予控股股东B公司。公司原为A公司提供的贷款担保尚有2.2亿元未到期，由B公司出具承诺提供反担保。2019年9月，因A公司未能及时履行偿债义务，而B公司未能履行对A公司的担保和对上市公司的反担保义务，债权人向法院提起诉讼，要求上市公司承担担保责任，并冻结上市公司部分账户及股权资产。2020年4月10日，上市公司披露公告称，截至公告日，法院对已冻结财产累计执行1.95亿元，公司对A公司相关涉诉担保已全部执行完毕。根据上市公司2019年年报，公司因承担担保责任对控股股东及其关联方形成债权，构成控股股东及其关联方非经营性资金占用，相关资金占用款项合计1.95亿元，占公司2019年末经审计归母净资产的5.29%。截至目前，该笔资金占用余额为9,502.04万元。同时，根据证监局出具的警示函查明的违规事实，A公司上述贷款逾期，而公司于2019年10月31日披露的《对外担保公告》中称，公司对外担保中无逾期担保事项，相关信息披露不准确。结合违规行为，上交所对上市公司及相关责任人予以通报批评的处分。 信公君提示 上市公司因交易或者关联交易导致其合并报表范围发生变更，若交易完成后对子公司的担保变为对关联方提供担保的，应当及时就相关关联担保履行相应审议程序和披露义务。因控股股东、实际控制人及其关联人不及时偿债，导致上市公司承担担保责任的，公司董事会应当及时采取追讨、诉讼、财产保全、责令提供担保等保护性措施避免或者减少损失，并追究有关人员的责任。 4 控股股东未及时支付业绩补偿款形成资金占用 2015年5月，深主板某上市公司向控股股东A公司收购B公司并签订了《盈利预测补偿协议》，约定若B公司在盈利补偿期间未实现承诺的净利润，A公司应在收到上市公司提供的承诺年度未实现的净利润差额后10个工作日内按照上市公司要求的支付方式就差额部分进行支付或冲抵。2018年6月29日，上市公司披露年审会计师出具的《收购B公司业绩承诺实现情况的专项审核报告》，显示2017年上述B公司扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润为2,594.42万元，与A公司承诺的3亿元差额为27,405.58万元。根据《盈利预测补偿协议》，A公司应在2018年7月11日前支付补偿款。2018年6月4日，A公司代上市公司偿还借款1亿元，冲抵其对上市公司的相应债务。此后，A公司未能按上述补偿协议及时将剩余17,405.58万元业绩补偿款支付给上市公司。2018年12月28日，上市公司在关注函回复公告中披露，上述业绩承诺差额款17,405.58万元于2018年7月11日形成对公司的非经营性资金占用。结合其他违规事项，深交所对上市公司及相关责任人予以通报批评的处分。 信公君提示 上述案例中，控股股东向上市公司出售资产并做出相应业绩承诺，在承诺期限届满后未及时将业绩补偿款支付给上市公司，构成资金占用。 那么，假如上市公司就控股股东及其他关联方延期支付业绩补偿款履行审议程序，且控股股东及其他关联人明确在一定期限内支付完毕，是否还有被认定构成非经营性资金占用的风险呢？通过查找市场案例，信公君发现，上市公司及时审议控股股东延期支付业绩补偿款，且控股股东在承诺期限内支付全部业绩补偿款，上市公司未受到监管部门的监管措施。 参考案例  上市公司就控股股东延期支付业绩承诺补偿款履行了审议程序与披露义务，未受到监管处罚。 监管趋势分析及建议 2022年1月28日，证监会、公安部、国资委和银保监会四部门联合发布《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》（简称第8号指引）。《第8号指引》的出台进一步明确了资金占用的标准，对上市公司资金占用这一资本市场“顽疾”的监管力度与打击力度将进一步加强。根据《第8号指引》第二十二条规定，中国证监会将与公安部、国资委、中国银保监会等部门加强监管合作，实施信息共享，共同建立监管协作机制，严厉查处资金占用、违规担保等违法违规行为，涉嫌犯罪的依法追究刑事责任。 相较于常见的资金占用情形，上市公司因向关联方购买或出售股权，合并报表范围发生变化，由此形成关联交易而构成的资金占用更加容易被忽视且难以识别，违规风险也因此增加。信公君建议，上市公司应当加强对关联交易的识别，检查内控的薄弱环节，排除可能存在的风险隐患。同时落实对关联交易的审议与披露要求，完善内控制度，进一步修订和完善相关制度。 规则摘要
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