最高院：在未成年人所有的财产上设置抵押担保的效力

来源：最高人民法院民一庭 《婚姻家庭案件审判指导》 第455页

未成年人以其财产所设抵押非为其利益为由主张担保合同无效，主要是依据《民法通则》第十八条之规定，即监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。审判实践中对监护人非为未成年人利益设置抵押担保的担保合同效力认定主要存在无效论和无权处分论两种路径。之所以出现分歧，主要系因对《民法通则》第十八条理解的不一致所致。无效论主张《民法通则》第十八条规定为效力性强制性规定，违反必然导致合同无效。无权处分论则认为《民法通则》第十八条仅为管理性强制性规定，其仅对监护人处分未成年人财产的代理权加以限定，即监护人非为未成年人利益不得处分未成年人所有的财产，否则则构成无权代理，关于监护人设置抵押行为的效力问题，应当依照无权代理的理论加以判断。笔者同意后一种裁判路径。

在判断合同是否因禁止规定而无效时，一个重要的参考因素是，为了达到禁止规定所追求的目的，是否有必要使合同无效。如果单纯地通过对一方当事人作出处罚，即可以实现该规范目的，那么就没有必要非得让合同无效，这对于保护合同相对人、保护交易的安全无疑是有好处的。

（一）从效力性强制性规定的判断标准上看，《民法通则》第十八条规定非为效力性强制性规定

理论与实务中一般认为效力性强制性规定和管理性强制性规定的划分标准为：（1）法律法规明确规定一旦违反将导致合同无效的，属于效力性规定；（2）法律法规虽未明确规定违反将导致合同无效，但若使合同继续有效并获得履行将损害国家利益和社会公共利益的，应当认定为效力性规定（3）法律法规未明确规定违反将导致合同无效，若使合同继续有效并得到履行，不会损害国家利益和社会公共利益，而只是损害特定当事人利益的，属于管理性规定。

《民法通则》第十八条旨在通过限制监护人的代理权限进而保护被监护人利益，且第三款明确赋予未成年人的权利救济途径，即监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。该规定并未明确指出如违反该规定将导致合同无效或不成立，且监护人超越代理权限签订合同并不损害国家利益和社会公共利益，故该规定不应被认定为效力性强制性规定。监护人违反该规定对外签订抵押合同，不应当然被认定为无效。

（二）监护人非为未成年人利益设置抵押登记绝对无效，有悖于保护未成年人利益的立法目的和基本功能

近年来，随着经济的快速发展，家庭财产与日俱增，未成年人通过继承、赠与或其他方式获得财产的可能性不断加大，现实生活中的确大量存在不动产所有人为未成年人的情形。如果将《民法通则》第十八条规定理解为效力性强制性规定，只要未成年人事后举证证明监护人设置抵押非为其利益，抵押合同即为无效。为此在设置抵押时，抵押权人需要就所担保的债权用途进行实质审查，即需证明担保债权确为未成年人利益所用，从而避免事后因未成年提供证据证明所担保债权并非为未成年人利益而导致抵押合同被认定无效。而抵押权人就所担保的债权进行实际审查使交易难度、成本加大，不仅不利于促进交易，而且存在现实不能。根据市场交易趋利避害的一般规律，为未成年人所有的财产设置抵押会逐渐被排除出市场交易范畴，最终不能实现保护未成年人利益的立法目的。

将《民法通则》第十八条理解为系对监护人处分未成年人财产的代理权加以限定，即监护人非为未成年人利益不得处分未成年人所有的财产，否则构成无权代理，各方需按照无权代理可能产生的法律后果承担责任，一方面能够要求抵押权人在设置抵押时就抵押是否为未成年人利益加以审查，以保护未成年人利益；另一方面也能够促进交易。。