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陆大伟，2022年11月8日写作。 一、二元化欺诈行为的认定1996年3月15日实施的《欺诈消费者行为处罚办法》（中华人民共和国国家工商行政管理局令第50号）（现已失效）第二条规定，本办法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品（以下所称商品包括服务）或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。 《欺诈消费者行为处罚办法》将欺诈消费者的行为分为两类，第一类为绝对的欺诈行为，第二类为推定的欺诈行为。 绝对的欺诈行为是指，只要经营者实施了此类行为，当然地构成欺诈行为，不存在任何的免责事由。 推定的欺诈行为是指，经营者实施某类行为时，如果不能证明自己确非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，应当承担欺诈消费者行为的法律责任。 （一）绝对的欺诈行为《欺诈消费者行为处罚办法》第三条规定，经营者在向消费者提供商品中，有下列情形之一的，属于欺诈消费者行为：（一）销售掺杂、掺假，以假充真，以次充好的商品的；（二）采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品份量不足的；（三）销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的；（四）以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品的；（五）以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品的；（六）不以自己的真实名称和标记销售商品的；（七）采取雇佣他人等方式进行欺骗性的销售诱导的；（八）作虚假的现场演示和说明的；（九）利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒价对商品作虚假宣传的；（十）骗取消费者预付款的；（十一）利用邮购销售骗取价款而不提供或者不按照约定条件提供商品的；（十二）以虚假“有奖销售”、“还本销售”等方式销售商品的；（十三）以其他虚假或者不正当手段欺诈消费者的行为。 （二）推定的欺诈行为《欺诈消费者行为处罚办法》第四条规定，经营者在向消费者提供商品中，有下列情形之一，且不能证明自己确非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，应当承担欺诈消费者行为的法律责任：（一）销售失效、变质商品的；（二）销售侵犯他人注册商标权的商品的；（三）销售伪造产地、伪造或者冒用他人的企业名称或者姓名的商品的；（四）销售伪造或者冒用他人商品特有的名称、包装、装潢的商品的；（五）销售伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志的商品的。 二、《侵害消费者权益行为处罚办法》对二元化欺诈行为的改进2015年3月15日实施的《侵害消费者权益行为处罚办法》对《欺诈消费者行为处罚办法》进行了一定的修改，但是仍然沿用了此前的二元化欺诈行为认定方法，但是其采用了分散立法的模式，将部分绝对的欺诈行为与推定的欺诈行为融入一个法条中，同时，明确将虚假宣传行为认定为绝对的欺诈行为。最后，针对服务行为的欺诈行为进行专门的类型化规定。 （一）绝对的欺诈行为《侵害消费者权益行为处罚办法》第十六条第二款规定，经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。 《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条规定，经营者提供商品或者服务不得有下列行为：……（七）在销售的商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品；（八）销售国家明令淘汰并停止销售的商品；（九）提供商品或者服务中故意使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度；（十）骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务。 《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条规定，经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：（一）不以真实名称和标记提供商品或者服务；（二）以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务；（三）作虚假或者引人误解的现场说明和演示；（四）采用虚构交易、虚标成交量、虚假评论或者雇佣他人等方式进行欺骗性销售诱导；（五）以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品或者服务；（六）以虚假的“有奖销售”、“还本销售”、“体验销售”等方式销售商品或者服务；（七）谎称正品销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品；（八）夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者；（九）以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者。 《侵害消费者权益行为处罚办法》第十三条规定，从事服务业的经营者不得有下列行为：（一）从事为消费者提供修理、加工、安装、装饰装修等服务的经营者谎报用工用料，故意损坏、偷换零部件或材料，使用不符合国家质量标准或者与约定不相符的零部件或材料，更换不需要更换的零部件，或者偷工减料、加收费用，损害消费者权益的；（二）从事房屋租赁、家政服务等中介服务的经营者提供虚假信息或者采取欺骗、恶意串通等手段损害消费者权益的。 （二）推定的欺诈行为《侵害消费者权益行为处罚办法》第十六条第一款规定，经营者有本办法第五条第（一）项至第（六）项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，属于欺诈行为。 《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条规定，经营者提供商品或者服务不得有下列行为：（一）销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全要求；（二）销售失效、变质的商品；（三）销售伪造产地、伪造或者冒用他人的厂名、厂址、篡改生产日期的商品；（四）销售伪造或者冒用认证标志等质量标志的商品（五）销售的商品或者提供的服务侵犯他人注册商标专用权；（六）销售伪造或者冒用知名商品特有的名称、包装、装潢的商品； 三、欺诈行为的实质来源欺诈行为可以分为几类： （一）严重违反国家或行业标准的例如产品不合格，实质上是不符合国家的强制性标准。 （二）经营者严重违反诚信诚信原则系民事活动中的基本原则，对于倾斜性保护消费者的消费者保护法，更应当强调经营者的诚信义务，对于严重违反诚信义务的行为，应当认定为欺诈消费者行为。 （三）经营者违反行业法律中的义务例如《中华人民共和国产品质量法》(2018修正)第三十三条至第三十九条中规定了销售者的产品质量责任和义务，违反该义务的，均可能构成欺诈消费者的行为。例如，《产品质量法》第三十七条规定，销售者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址。而《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条第（一）项的规定，来源于此。 再例如《中华人民共和国食品安全法(2021修正)》中规定了若干的食品经营者的义务，对于违反此类义务的，也构成欺诈。 四、欺诈消费者与民法上的欺诈的区分笔者认为，传统民法上的欺诈概念不同于消费者保护法领域中的欺诈概念。 首先，传统民法上的欺诈，属于私法领域中的概念，对于构成欺诈的情形下，仍适用私法的基本原则，即“意思自治”原则。而消费者保护法领域中的欺诈属于公法概念，因为消费者保护法的调整主体并不是平等主体，该法是倾斜性保护消费者的。 其次，从功能与价值上来讲，传统民法上的欺诈的功能在于解决民事行为是否成立的问题，是合同法领域中的概念。存在欺诈情形的，其法律后果是民事行为可以撤销。而消费者保护法中的欺诈是一种违法行为，其功能在于确定违法的法律责任，存在欺诈行为的，应当承担赔偿责任，两者的功能与价值并不相同。 再次，从构成要件上看，传统民法上的欺诈是否成立需要考察意思表示的作出方和相对方。而消费者保护法中的欺诈的认定，仅应当考虑经营者的行为。例如传统民法上的欺诈的成立应当关注于合同的核心条款，对于非核心条款上存在的问题，可能就不构成欺诈，而对于消费者保护法领域中的欺诈，其关注面更广例如，采用虚构交易、虚标成交量、虚假评论的行为，也可能构成欺诈消费者，但是此类行为可能不构成传统民法上的欺诈。 五、欺诈消费者行为举证责任分配欺诈消费者行为与民法上的欺诈概念之不同，必然也影响着举证责任问题。对于传统民法上的欺诈行为一般由主张存在欺诈行为成立的一方承担举证责任，而对于欺诈消费者行为是否成立的举证责任，因为欺诈行为的本质属于违反经营者法定或约定义务，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2008调整)》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对于经营者而言，其履行义务在于合法、合约定地提供商品或服务，即，一方面要求经营者已经履行了交付商品和提供服务的行为，另一方面要求经营者交付的商品和提供的服务必须合格或符合交易习惯。而欺诈消费者的本质就是经营者提供的商品和服务不合格或不符合交易习惯。同时 ，《产品质量法》、《食品安全法》中对于经营者的各项义务作了明确规定，同时经营者的相关义务也属于消费者知情权的范畴，因此，对于欺诈消费者行为的举证责任主体应该为经营者而非消费者。 【“陆大伟律师”公众号简介】 “陆大伟律师”公众号，原名“律师会馆”公众号，自2017年创办以来，坚持“质量优先”原则，坚持“理论服务于实务”之宗旨，旨在打造国内法律实务研究之前沿阵地，创办五年来，获得行业内外良好评价，并获得多名专家学者的指导，自2022年8月18日起因平台专业领域认证规则要求体现个人特征而改名为“陆大伟律师”。此后，将继续坚持创办宗旨，不忘初心，继续前行。 【“陆大伟律师”公众号创办人简介】
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