非法经营柴油案裁判规则演变及新规实施后定性分析

非法经营柴油案件的规则演变

作者：四川蜀鼎律师事务所  周海浪

来源：投稿

新规链接：十部委联合公告：柴油全部调整为危险化学品,不再区分闪点！2023年1月1日起施行！

2022年10月13日，应急管理部等10部门联合发布“2022年第8号”公告，决定调整《危险化学品目录（2015版）》，将“1674柴油[闭杯闪点≤60℃]”调整为“1674柴油”。应急管理部将配套补充完善《危险化学品分类信息表》。本公告自2023年1月1日起施行。

一石激起千层浪。该公告发布后，刑法理论与实务界对此进行重点关注和广泛讨论。此外，近年来我国不断优化营商环境和深化“放管服”改革，《刑法修正案（十一）》又增设“危险作业罪”，如何处理非法经营柴油案件再次成为热议话题。本文拟对非法经营柴油案件的裁判规则进行历史梳理并简要评析，以求教于方家。

本文认为，刑法领域非法经营柴油案件的规则演变，与三个维度的问题密切相关：一是与行政许可的理念变化密切相关，突出表现为不断适应“市场准入负面清单”的范围调整，实现行政法与刑法的同频共振，维护法秩序统一。二是与《刑法》“违反国家规定”的认识不断深化密切相关，突出表现为《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的实践意义与效果。三是与刑法理论实质评价（解释）取得基本共识密切相关，突出表现为刑法理论与实务界更加注重非法经营柴油案件对法益的实质侵害分析评价。

据此，本文拟以时间为序，梳理不同时期非法经营柴油案件的裁判规则及相应的处理方式。

本文认为，以下4个时间节点对非法经营柴油案件的裁判规则变化起到了至关重要的影响：

一是“2011年4月8日”，最高人民法院发布《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，一定程度上调整了非法经营柴油案件的裁判规则。

二是“2020年7月1日”，商务部废止《成品油市场管理办法》（商务部令2006年第23号，经商务部令2015年第2号、商务部令2019年第1号修订），对司法实践中依据《成品油市场管理办法》认定非法经营罪的裁判思路产生重大影响。

三是“2021年3月1日”，《刑法修正案（十一）》开始施行，其中增设了“危险作业罪”，极有可能将非法经营柴油案件纳入调整范围。

四是“2023年1月1日”，前述应急管理部等10部门公告开始施行，柴油完全纳入《危险化学品目录》，将对非法经营柴油案件的裁判产生根本性变革。以下分阶段介绍非法经营柴油案件裁判规则。

一、2011年4月8日之前非法经营柴油案件裁判规则

应当认为，这一时间段内关于非法经营柴油案件案件几乎都是按照非法经营罪定罪处罚，并且获得最高人民法院的认可。例如，《最高人民法院刑事审判第二庭关于对未经行政许可审批经营成品油批发业务是否构成非法经营罪的意见》（2008年12月1日〔2008〕刑二函字第108号）指出：“珠海××石油化工公司在未取得合法有效的《成品油批发经营批准证书》的情况下，进行成品油批发经营业务，属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品的行为。对于扰乱市场秩序，情节严重的，可以非法经营罪追究刑事责任。”又如，广东省广州市中级人民法院（2010）穗中法刑二终字第221号刑事裁定书，认定被告人违反国家规定，在未获得成品油经营许可的情况下，非法经营成品油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。

显然，这一时期对非法经营罪所涉的“违法国家规定”处于形式化理解、“扩大”解释的阶段，指控与裁判均较为简单地、表面地理解和运用刑法条文，对非法经营柴油案件的裁判基本坚持“入罪说”。此一阶段的刑事辩护较为“苍白无力”，难以寻求较为明确直接的法律或司法解释支撑，相关辩护说理难以得到支持与采纳。

二、2011年4月8日至2020年7月1日期间非法经营柴油案件裁判规则

2011年4月8日，最高人民法院发布《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号），直截了当规定：各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

在此之后，非法经营柴油案件的裁判思路呈现以下两种形态：

第一种思路认为，《成品油市场管理办法》是根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》制定，后者编号为“国务院令第412号”。因此，违反《成品油市场管理办法》关于成品油经营许可制度的规定，本质上是违反了国务院发布的命令，符合“违反国家规定”的范畴。

例如，山西省阳泉市中级人民法院（2014）阳刑终字第148号刑事判决书指出：国务院第412号令《国务院对确需保留的行政审批项目行政许可的决定》规定，依照《中华人民共和国行政许可法》和行政审批制度改革的有关规定，国务院对所属各部门的行政审批项目进行了全面清理。由法律、行政法规设定的行政许可项目，依法继续实施；对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定事项的行政审批项目，根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款的规定，现决定予以保留并设定行政许可，共500项。其中，第183项石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批，实施机关为商务部、省级人民政府商务行政主管部门。本案中，无论××商贸公司，还是××石化公司，均未获得柴油批发或零售经营许可，不具备柴油批发、零售的经营资格。梁某某、王某某等人大肆买卖柴油，数量巨大，属于违法国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品的行为。该行为扰乱市场秩序，情节严重，应以非法经营罪追究刑事责任。

又如，辽宁省高级人民法院（2018）辽刑申270号驳回申诉通知书指出：2011年1月1日实施的《原油市场管理办法》和《成品油市场管理办法》系商务部根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院412号令）制定的部门规章。刑法中的“国家规定”是指全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。国务院412号令是国务院发布的决定，系“国家规定'。根据《中华人民共和国行政许可法》第十六条的规定，规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可做出具体规定。两部门规章制定的依据系国务院412号令，规定的事项属于执行国务院的决定的事项，属于在上位法设定的行政许可的事项范围内对行政许可做出的具体规定。综上，原审法院适用法律并无不当。原油、成品油系国家规定的限制买卖的物品，你单位未经许可，擅自经营国家规定的限制买卖的物品（成品油），严重扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。你单位所提此节申诉理由无事实根据和法律依据，本院不予支持。

第二种思路认为，鉴于非法经营柴油案件的行政违法前置性判断能否适用《成品油市场管理办法》存在较大分歧，同时考虑到柴油也属于《危险化学品安全管理条例》的调整范畴，故对于非法经营柴油案件的行政前置违法判断不再依据《成品油市场管理办法》，转而适用《危险化学品安全管理条例》。按照《危险化学品安全管理条例》（国务院令第591号）有关规定制定了《危险化学品目录（2015版）》，其中第1674项为柴油[闭杯闪点≤60℃]，因此，非法经营柴油且柴油闭杯闪点≤60℃的，可以认定其符合非法经营罪的“违反国家规定”。

例如，河南省平顶山市中级人民法院（2018）豫04刑终128号刑事判决书指出：经查，2015年版《危险化学品目录》（该目录于2015年5月1日实施）开始把柴油（闭杯闪点≤60摄氏度）纳入该目录，付建国虽有非法经营柴油的行为，但公诉机关未提供证据证明付建国销售的柴油符合国家规定的危险品标准，根据有利于被告人原则，付建国所经营的柴油部分不计入非法经营数额，对原审判决中认定的非法经营数额予以变更。

本文认为，从这一阶段的裁判特点来看，绝大多数裁判仍以《成品油市场管理办法》以及国务院412号令作为认定非法经营罪的行政违法前置性判断依据。但是，裁判规则之所以从适用《成品油市场管理办法》转而适用《危险化学品安全管理条例》，与刑法理论、刑事辩护的发展精进具有重要关系。换言之，正是因为刑法理论的深入研究以及刑事司法实践的争议辩论，才推动了非法经营柴油案件的裁判观点转变。由此可见，这一阶段的刑事辩护事实上已经取得了较好效果，一定程度上将闭杯闪点＞60摄氏度的柴油剥离在非法经营罪之外。

三、2020年7月1日至2021年3月1日期间非法经营柴油案件裁判规则

2020年7月1日，商务部废止《成品油市场管理办法》（商务部令2006年第23号，经商务部令2015年第2号、商务部令2019年第1号修订），自此之后，认定非法经营柴油案件不再以《成品油市场管理办法》作为判断行政违法前置性的依据。司法实践基本统一按照《危险化学品安全管理条例》以及《危险化学品目录（2015版）》判断非法经营柴油案件的行政前置违法性。

例如，山东省聊城市中级人民法院（2020）鲁15刑终227号刑事判决书指出：汽油、闭杯闪点≤60℃的柴油先后列入《危险化学品目录》，属于国家实行专营的危险化学品，但闭杯闪点＞60℃的柴油未在《危险化学品目录》之列，不属于危险化学品。2020年7月1日商务部公布《关于废止部分规章的决定》，正式废止《成品油市场管理办法》，自此，无证经营闭杯闪点＞60℃的柴油，不应再以非法经营罪处罚。本案中，侦查机关虽然扣押了上诉人闫洪涛尚未销售的柴油并作了质量鉴定，但未对扣押的柴油进行闭杯闪点鉴定，且目前已无鉴材可继续进行司法鉴定，因此，闫洪涛销售的柴油是否属于危险化学品不清。根据有利于被告人的原则，应将闫洪涛销售的柴油金额从其非法经营数额中扣除。

需要说明的是，在刑事申诉案件中，司法实践并未彻底贯彻这一立场。例如，辽宁省葫芦岛市中级人民法院于2020年10月28日作出的（2020）辽14刑申19号驳回申诉通知书指出：《成品油市场管理办法》系商务部经行政法规授权制定的部门规章，原判认定你违反《成品油市场管理办法》的行为系刑法中违反国家规定的行为并无不当，故该节申诉理由无法律依据，依法不予支持。

至此，可以认为非法经营柴油案件的裁判规则已经基本统一。无证经营闭杯闪点≤60摄氏度的柴油，其因违反《危险化学品安全管理条例》而确认其行政违法性。无证经营闭杯闪点＞60摄氏度的柴油，则不认为其具有行政违法性。

四、2021年3月1日至2023年1月1日期间非法经营柴油案件裁判规则

2020年12月26日，中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（十一）》，自2021年3月1日起施行。其中新增一百三十四条之一“危险作业罪”。该罪规定：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：……（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。”鉴于其中的“危险物品”可能包含柴油，故对非法经营柴油案件的法律适用又产生了较大影响。

例如，行为人未经审批经营闭杯闪点＞60摄氏度的柴油，能否按照危险作业罪处罚？本文认为完全可能！第一，危险作业罪要求“现实危险”作为构成要件，非法经营闭杯闪点＞60摄氏度的柴油完全可能形成“现实危险”。第二，《刑法》第一百三十四条之一规定的“危险物品”与有关法律、法规规定的“危险物品”范围并不完全一致，是否属于《刑法》第一百三十四条之一规定的“危险物品”，要根据案件情况，结合涉案物品的性质、形态、物理化学特性等具体特征，从实质上加以判断。对于在具体案件中不具有危险的物品，即使列入相关危险物品目录，也可以不认定为危险作业罪中的“危险物品”；虽然没有列入相关危险物品目录，但根据案件情况具有危险的物品，尤其是对生产安全或者公共安全具有很大安全隐患的物品，可以认定为危险作业罪中的“危险物品”。

由此可见，2021年3月1日至2023年1月1日期间，无证经营闭杯闪点≤60摄氏度的柴油，其因违反《危险化学品安全管理条例》而确认其行政违法性。无证经营闭杯闪点＞60摄氏度的柴油，虽不能确证其非法经营罪意义上的行政违法性，但当其形成“现实危险”时，极有可能按照危险作业罪处理。

五、2023年1月1日后非法经营柴油案件裁判规则

2023年1月1日后，前述应急管理部等10部门公告开始施行，柴油完全纳入《危险化学品目录》。自此之后，当以非法经营罪处理非法经营柴油案件时，不再考虑涉案柴油的闭杯闪点温度。由此带来的问题是：非法经营柴油案件是否全部纳入非法经营罪的范畴定罪处罚？本文认为，不可一概而论。

首先，就非法经营柴油案件而言，如果要以非法经营罪处理，必须先行考量其行为是否符合“经营”的特质。本文认为，非法经营罪的“经营”应当是经常性、反复实施的惯常业务行为，如果在案证据只能证明行为人属于偶发、单一地非法经营柴油，不宜按照非法经营罪处理。如果形成了现实危险、符合危险作业罪的构成要件，可以按照危险作业罪处理。

其次，非法经营罪与危险作业罪之间并非法条竞合关系，不宜按照特别法优于普通法或者重法优于轻法的原则处理。法条竞合应当是脱离案件事实，仅从法条文义、规范保护目的等方面，以逻辑理论分析二者之间的包容关系。非法经营罪与危险作业罪位于刑法分则不同章节，其构成要件内容不同、规范保护目的不同，难以认为二者存在法条竞合关系。因此，判断非法经营柴油案件的法律适用，不能单纯从两罪的刑法条文表述入手。

最后，尽管危险作业罪并非“封闭的特权条款”，亦不能产生“轻法的封锁作用”，但从“轻刑化”的刑事政策以及保护公共安全的角度而言，应当充分发挥该罪的宣示意义。当行为人非法经营柴油时，如果形成了“现实危险”，其行为同时触犯了非法经营罪和危险作业罪，符合想象竞合犯的认定条件，此时不能一律按照非法经营罪（法定刑更重）处理，应该考虑具体的案情、情节以及一般预防等因素，完全可能存在成立危险作业罪的空间。

非法经营柴油案件的规则演变，既展示了我国市场经济发展的观念进步，又凸显了保护公共安全的基本法旨。这一规则演变并未因为应急管理部等10部门公告戛然而止，相信司法实践中还会不时出现新的疑难问题，期盼全体司法同仁积极参与研讨，取得最大司法共识。