前几日,笔者收到一位经营者朋友提出的关于其正面临的一项行政处罚行为是否合法的咨询信息。信息内容大致如下:去年12月某日,该经营者突然收到一张某区市场监督管理局制发的“行政处罚听证告知书”,该局告知经营者因其购入多只印有国家领导人画像的瓷盆并售卖其中部分获利,此行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第(二)项之规定,该局根据《广告法》第五十七条第(一)项规定,拟对其实施二十万元罚款的行政处罚。但该罚款行为并不为经营者所认同,经营者认为,其买卖瓷盆的行为并不在《广告法》的调整范围内,且处罚明显过重。 前述提到了法律意义上广告的后两个特征,下面就这两个特征做进一步理解。首先,广告发布行为要有直接或者间接的介绍行为,此处法律没有使用“积极作为”或者“消极不作为”的表述,而是使用“直接或者间接”的表述,说明对于不作为的介绍行为,也存在认为是发布广告的可能性。实践中广泛存在的悬挂横幅、在经营场所柜台摆放宣传册、随包裹附寄广告手册等行为都可以理解为一种不作为的介绍行为。 其次,广告发布的对象则是自己要推销的商品,此时,经营者的主观意识显得很重要。经营者要推销的是哪个商品将直接决定广告的对象,经营者通过将推销某件商品的意愿由内而外转换为介绍活动时,就意味着其完成了一则广告的发布。也就是说,发布广告应该是经营者针对特定的商品或者服务的推销行为。 三、案例中经营者的行为算不算广告发布行为? 本案中,经营者虽购入并卖出了印制有国家领导人画像的瓷盘若干,并因此获利,但这种行为显然不属于广告发布行为。原因在于,首先,经营者并不存在有计划的宣传活动,一对一的交易更谈不上“广大”的程度,不存在广而告之介绍的可能性;其次,该交易的目的也显然不是为了“产生、维持并扩展商品的销路或者服务的范围”,而只是一种纯粹的商品交换行为。 那么经营者在经营场所放置印制有国家领导人画像的瓷盘行为算不算广告发布行为呢?笔者认为也不属于。原因在于,如前所述,发布广告应该针对特定的商品或者服务,经营者要将推销特定商品的意愿由内而外转换为介绍活动,且这种介绍活动需要一定的广告媒介。本案中,经营者的商铺主要从事瓷器、玻璃制品售卖,其经营场所堆放了各类瓷器、玻璃器皿,印有国家领导人画像的瓷盘只是陈设在其中较为醒目的位置。笔者认为,这种陈设布置充其量是一种宣传活动,并不存在任何广告媒介,距离针对特定商品的广告行为尚存较大距离,不可就此认定为广告发布行为。 更为重要的是,该区所在省原工商局发布的广告监管执法有关问题的意见中明确提到,“网络交易商品页面以照片形式直接展示商品的,一般不认定为广告发布行为。”举特殊以明一般,既然较为特殊的网络交易商品展示行为一般不认为是广告发布行为,那么作为更为一般性的实体店商品展示行为则更不宜认定为广告发布行为。 综上所述,笔者认为,该区市场监督管理局依据《广告法》相关条文就该经营者做出的行政处罚听证告知适用法律不正确,该处罚行为值得商榷。 |
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