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新修订的反不正当竞争法第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。从国际法的角度讲，这条规定源于我国加入的WIPO《保护工业产权巴黎公约》第十条之二的第3款第3项（“在工商业活动中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特征、用途或数量产生误解的表示或陈述”）。WIPO《反不正当竞争示范条款》第4条对该规定进一步细化为：(1) 在工商业活动中，对某个企业或其活动，特别是对该企业提供的产品或服务，进行误导或足以误导公众的任何行为，应构成不正当竞争行为。(2) 误导可能发生于广告或促销活动，特别是发生于下列各项：(i)产品的制造工艺；(ii)产品或服务对特定目的的适用性；(iii)产品或服务的质量、数量或其他特性；(iv)产品或服务的地理来源；(v)产品或服务的提供或供给条件；(vi)产品或服务的价格或其计算方式。在规制引人误解行为上，《反不正当竞争示范条款》与《保护工业产权巴黎公约》第十条之二的区别是：前者不以竞争关系为前提，且将足以引人误解的行为列入其规范。 依据新反法第八条，引人误解的行为分为两类：一类为经营者对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假的商业宣传，欺骗、误导消费者的行为，另一类为经营者对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的行为。通过我国广告法第二十八条可知，该条已对虚假广告的规制作了明确详细的规范，新反法第八条又作相同规定，不知新意何在。本来，旧反不正当竞争法第八条将引人误解的行为定性为“对其商品的……作引人误解的虚假宣传”就屡遭诟病，想不到新修反法几乎采取了换汤不换药的方式弥补之。 新反法第八条第2款颇有新意，其规定经营者不能通过虚假交易的方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的宣传，使后者在市场上获得竞争优势。按照国际上的主流观点，不正当竞争系指经营者背信背俗致力于获得自身市场竞争优势或者帮助他人获得市场竞争优势的行为。 纵观以上WIPO国际条约和示范规则，再稍稍浏览一下世界各国反法对引人误解行为的规定，制止引人误解的不正当竞争行为的关键是判断经营者的促销行为是否存在“引人误解”或“足以引人误解”的后果。因为，虚假的东西有时候不一定引人误解，而真实的有时候倒可能引人误解。例如，有意的将完整的信息进行肢解，断章取义，不告知全部的事实，隐瞒重要信息或有意造成信息不对称，均有可能引人误解。十多年前，上海工商局曾处理过这样一个化妆品广告争议案，其广告词为“今年20，明年18”。从字面上判断，这个广告肯定是虚假的，但在理智的、非偏执的普通消费者看来，这条广告语实际上是对促销商品的一种合理、适度的夸张，不会使广告受众误以为使用了该护肤品就会时间倒流、返老还童。所以，这个广告仅从字面上看尽管是虚假的，但不会引人误解。反之，某经营者的商业广告或促销表示尽管是完全真实、客观的，是不是就不会引人误解呢？比如，某小吃一条街中一家油条店在店外张贴告示：“本店油条不含洗衣粉”。鉴于食品卫生法的严苛和从业者普遍遵守基本商业伦理底线考虑，这个店堂告示确凿无疑。问题是路过的消费者看到此告示后会作何联想，它是否会让消费者对这条小吃街的其他油炸食品产生误解，担心其他油条店的油条可能加有洗衣粉，从而导致消费者不能做出一个明确、理智的判断，为稳妥起见，从而只买推出如此店堂告示的小店的油条。这个店堂告示实际上是对显在或潜在的竞爭对手进行隐性商业诋毁的比较广告。所以，虚假的和真实的陈述或表示也可能引人误解，即引人误解并不以虚假或真实为前提。在引人误解行为的判断上，信息灵通、其智商足以能避免大多数欺诈危险倾向的、理智的“消费者主流形象”是一个重要的参照坐标，本条款很大程度上是保护消费者的合法权益。 那么，违反新反法第八条会产生什么样的法律责任呢？首先，新修订反法第十七条第1款规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。第2款规定，经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。如上所述，受到引人误解的不正当竞争行为损害的不仅是经营者，更多的还是消费者。那么，其合法权益受到损害的消费者团体可不可以依据反法第十七条提起诉讼？由该条第2款可知，诉讼主体仅为经营者。而第1款所称“给他人造成损害”中的“他人”，无疑除了经营者外，还包括违反新反法第八条之规定受到损害的消费者。上述语焉不详规定，会不会堵住代表消费者群体利益的消费者团体的诉讼之道？这次反法修订，还有一个亮点就是第二条的修改，该条第2款规定，本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。即明确将侵犯消费者合法权益的行为也定性不正当竞争行为。可是，不给消费者群体以诉讼主体资格，反法中消费者合法权益的保护可能沦为空谈。 新修反法第二十条规定，经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通稿组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元一下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元一下的罚款，可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。本人认为，尽管新修反法与广告法在制止引人误解行为和制止虚假商业广告具有保护消费者合法权益的共同目标，但两法应有明确分野，前者的主要任务是制止具有竞争关系的经营者通过对其商品的不当陈述或表示作引人误解或足以引人误解的不正当竞争行为，从而维护竞争者在商品促销或宣传方面的公平竞争；后者旨在制止广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人制作、推送、发布和代言虚假广告，维护社会经济秩序。所以，本人对经营者违反新反法第8条规定发布虚假广告，应按新反法第20条第2款的规定转致适用广告法的规定处罚的规定表示两点疑议，其一，新法第8条是否有必要对虚假商业宣传再行规范？其二，为何唯独在“处罚”时转致适用广告法？既然新法第8条将从事虚假宣传和引人误解的行为在本条并列规范，按理应该同样依据第20条加以处罚。 |
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