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文/赵玉来律师 由于证券犯罪的犯罪嫌疑人、被告人往往拥有较高的文化程度和较强的专业性，也还具有比较强的反侦查能力，证券犯罪案件往往存在发现难、取证难、认定难的问题。利用未公开信息交易罪也存在发现难、取证难的问题。 一、认定利用未公开信息交易的难点 在法院的审判实践中，认定利用未公开信息交易罪的难点之一就是确定交易行为与未公开信息之间的关联性，即该交易行为是基于未公开信息而实施的。行为人利用未公开的信息从事与该信息有关联的交易活动，或者明示、暗示他人从事与该信息有关联交易活动才能构成利用未公开信息交易罪。但是交易包含了买入和卖出两种方式，在认定关联性上需要下功夫。 如果一个行为人因为职务便利知悉了内幕交易信息外的未公开信息，同时其从事了与该信息有关的交易活动，那么该如何证明这笔交易活动是行为人利用了未公开信息？之所以要提这个问题，是因为内幕交易罪认定知悉内幕信息的人员在内幕信息公开前从事相关交易即构成犯罪，并未要求行为人利用内幕信息从事证券或者期货交易，但是利用未公开信息交易罪明确规定了“利用未公开信息”这一条件。 对于利用未公开信息的交易行为，公诉机关需要提供证据证明行为人利用职务之便知悉了内幕信息以外的未公开信息，并利用该信息存在提前买入、提前卖出等异常交易行为，且上述未公开信息与异常交易行为之间存在客观同质的关联性，就可以认定利用未公开信息的交易行为及其关联性。 二、趋同交易行为的司法认定分析 利用未公开信息的交易行为的典型表现就是趋同交易，“趋同交易一般指的是犯罪主体使用私人账户进行与他管理的基金相同方向的买入卖出行为，这是利用未公开信息交易罪的重要特征。”（韩振兴、薛玉梦：《趋同交易行为的司法认定——以利用未公开信息交易罪为视角的逻辑展开》，载《山东法官培训学院学报》2020年第4期，第148页。）就法院的审判实践来看，趋同交易也往往成为认定构成利用未公开信息交易罪的重要证据。 从另一个角度来讲，被告人及其辩护人往往会以趋同交易的形成并非基于未公开信息而进行，交易行为与未公开信息之间不存在刑法上的因果关系为理由进行辩护。辩护方的思路主要有几点：第一，趋同交易并非绝对基于未公开信息，也有可能是多种因素综合作用的结果；第二，趋同交易并未实现高获利。 基于罪刑法定原则，定罪量刑应坚持主客观统一的原则。在被告人不认罪的情形下，往往很难用客观证据证明被告人的主观方面，对其主观方面的判断需要通过刑事推定的方式。“所谓刑事推定，是指在刑事诉讼过程中，司法人员根据事实之间的常态联系，以某一已经查明的事实推断出另一难以证明的事实存在。”（韩振兴、薛玉梦：《趋同交易行为的司法认定——以利用未公开信息交易罪为视角的逻辑展开》，载《山东法官培训学院学报》2020年第4期，第151页。）在被告人主观上不认罪的情况下，对于趋同交易行为需要进行综合认定。第一，需要对被告人涉案账户的历史交易、交易风格及获利情况进行全面审查，比较形成趋同交易后的交易风格、风险偏好是否有明显的改变、是否有令人信服的理由。第二，全面审查趋同交易前后的资金量、资金来源、仓位大小等情况，判定涉案账户的资金量、资金来源及仓位是否发生了重大变化。第三，全面审查整个趋同交易的过程，看是否有逃避监督、逃避侦查的行为。 （本文原载于作者作为副主编编写的《证券违法犯罪案件裁判精要》第一章，知识产权出版社2022年9月版，本次发表略有修改。）
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