TOT项目主要风险及防控建议

2022年5月国务院发布《关于进一步盘活存量资产扩大有效投资的意见》，明确提出：“有效盘活存量资产，形成存量资产和新增投资的良性循环，对于提升基础设施运营管理水平、拓宽社会投资渠道、合理扩大有效投资以及降低政府债务风险、降低企业负债水平等具有重要意义。”针对存量项目，发改投资〔2017〕1266号文明确“对拟采取PPP模式的存量基础设施项目，根据项目特点和具体情况，可通过转让-运营-移交（TOT）、改建-运营-移交（ROT）、转让-拥有-运营（TOO）、委托运营、股权合作等多种方式，将项目的资产所有权、股权、经营权、收费权等转让给社会资本。”

其中，转让-运营-移交（TOT）是指政府将存量资产所有权有偿转让给社会资本或项目公司，并由其负责运营、维护和用户服务，合同期满后资产及其所有权等移交给政府的项目运作方式。区别于新建PPP项目，TOT项目在运作过程中包含的资产构建、交易方式、定价及转让、员工安置等各个重要环节，在实务中需重点分析和关注。从实践中看，存量PPP项目发展面临的问题，主要原因在于与存量PPP项目管理相关的制度规定不明，流程衔接不畅，由此带来的交易成本的增加。对此，本文梳理TOT项目各阶段须关注的风险点，提出相应风控建议。

一

项目组合及收益平衡风险

TOT模式不涉及建设阶段，存量项目在合作期内的现金流可能难以独立覆盖投资本息，而缺少建设内容，也使得目前以施工类企业为主的社会资本方无法获取施工利润，需要与其他具备收益的项目打包共同实施，增加了项目组合的难度和难以保证获取投资收益的风险。关于项目组合，目前部分省市对打捆招标做了规定。以四川省为例，《关于进一步规范国家投资工程建设项目招标投标工作的意见》（川府发〔2014〕62号）明确规定，“同一项目业主的同类项目，在同一时间段实施的，可以作为一个合同段或分为若干个合同段一次打捆招标完成。”因此，若两个项目不属于同一个项目业主，又非同类项目，则无法实现打捆招标。但若分开招标，则无法保证投资方同时中标两个项目。在单个TOT项目无法满足投资收益的情况下，通过项目组合，将具备施工收益的项目反哺TOT是实施的重要方式。此外，为平衡TOT项目收益,如社会资本另行参与施工总承包项目招标，则应明确施工总承包项目未中标时TOT项目的退出方案。

二

根据项目实际情况选择产权转让方式

财金〔2014〕113号文对TOT的定义是“TOT是指政府将存量资产所有权有偿转让给社会资本或项目公司，并由其负责运营、维护和用户服务，合同期满后资产及其所有权等移交给政府的项目运作方式”，财金〔2016〕92号文中表明PPP项目可以采用资产所有权转让也可以采用特许经营权转让的方式 。实践中，政府和社会资本对于存量资产产权的交易形式分为转让所有权、经营权及股权三种方式。

1、转让资产所有权

资产转让可以实现资产对价的最大化，最大限度的盘活存量资产。但在实际操作中，转让资产所有权会产生以下问题：一是根据《民法典》第357条规定，建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。因此，存量资产所有权转让与其所附着的土地使用权转让具有一致性，若社会资本取得资产存量资产所有权，会引致土地使用权的转让行为，增加实操难度。二是资产所有权转让行为会带来契税、增值税、所得税等应税行为，而且在TOT等模式下，所有权转让会发生两次应税行为，第一次是合作期初从政府转向社会资本，第二次是合作期末从社会资本转向政府，大大增加税费成本。三是与之相关的不动产登记等手续也会增加交易成本。四是当存量资产存在权属不清的情况时，不适合采用此方案。

实践中，部分项目为降低交易难度、减少交易税费，将存量资产分为动产与不动产两部分，动产部分通过进场交易方式进行资产转让，不动产部分则采取租赁方式，由社会资本取得存量资产（不动产部分）的使用权。显然，此方案社会资本所取得的存量资产所有权是不完整的，一方面，租赁期限最长不超过20年，可能会短于TOT项目合作期限，存在期限错配问题。另一方面，未取得不动产所有权，也将影响项目融资，对社会资本方的融资能力提出了更高要求。因此，针对此类项目，社会资本方投标前应充分考虑自身融资能力，同时在相关合同中明确期限错配的解决方案。

2、转让资产经营权

政府将存量资产的经营权有偿转让给社会资本或项目公司，在项目合作期内仍保留资产所有权，可以一定程度解决税费、手续等问题，是一种很好的实践探索。一方面，经营权转让不需要办理资产所有权变更手续，评估流程相对较短，存在一定操作空间。且后期移交手续也较为简单。另一方面，土地使用权保留在原产权单位，资产经营权转让保证了固定资产与土地的整体性，不会出现“地物分离”现象。对政府方来说，容易满足其保护国有基础设施资产安全性等的要求。同理，对社会资本方来说，在资产所有权与经营权分离的情况下，社会资本方需要通过条款设置保证经营资产的可实现性和安全性，并在资产维护投入上做好相应的安排，保障资产经营的可持续性。

值得注意的是，1993年发布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行规定》（国资法规发〔1993〕68号）将经营权定性为产权，而《企业国有资产交易监督管理办法》（32号令）并未明确此类问题，涉及国有企业经营权转让是否应当进场交易在理论层面存在一定争议。实践层面，PPP库中存在较多项目采用经营权转让而不进场交易的情况。据此，我们认为经营权转让不进场有合法操作和解释的空间。建议在具体项目跟踪中结合项目实际情况、当地财政厅入管理库要求及贷款银行审核要求等多方面因素，促使TOT项目能合法合规落地。

3、股权转让

股权转让本质上是对产权进行转让，但相比纯资产转让，在节约税费方面其又具有较大优势。一方面，相对于资产所有权转让，股权转让不涉及增值税，只有股权转让方需缴纳企业所得税（纳税基数为股权转让收入减除股权净值后的余额）和印花税，中标社会资本作为股权受让方需缴纳印花税。另一方面，相对于经营权转让，股权转让方案下的资产所有权和经营权没有分离，权责划分相对容易。但股权转让方案的缺点也显而易见：一是当项目公司存量资产存在权属不清的情况时，不适合用此方案；二是资产的所有权在项目公司，可能难以满足政府方保护基础设施资产安全性等的要求；三是无法针对项目公司部分资产进行转让，若项目公司资产规模较大，则对社会资本的资金要求较高。

以上三种产权交易方式各有利弊，应根据项目内容、资产属性、交易费用等方面综合考虑交易方式，做出对实现各方利益最大化的最优安排。

三

资产交易风险

从TOT模式的定义不难看出，TOT项目在运行初始阶段政府需要将国有存量资产转让给社会资本方或项目公司。对于国有资产资产转让，我国从法律和规章等多个层面进行了规制。《企业国有资产法》确立了国有资产转让的基本原则和需要满足的程序要求；32号令进一步对国有资产转让的方法和程序作了说明和规定，明确了公开转让企业国有资产产权需履行可行性研究和方案论证、书面决议、审核批准、财务审计和资产评估、公开交易与办理股权变更登记手续等程序。上述规定对国资参与的TOT模式权属转移程序上提出了要求，其中重点关注的是未经审批、未经评估和未进场交易三方面法律风险。

1.未经审批的法律风险

未经审批的法律风险其实可以归结为两个层面，一个是政策层面，一个是法律层面。

从政策层面的角度来说，2017年11月10日财政部发布的《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》第2条第2款的对于PPP项目不得入库情形的规定明确了，“前期准备工作不到位，包括新建、改扩建项目未按规定履行相关立项审批手续的；涉及国有资产权益转移的存量项目未按规定履行相关国有资产审批、评估手续的，均不得入库”。因而，对于采用TOT模式的PPP项目，如果没有履行立项、国资审批手续的，无法进入财政部PPP综合信息平台项目管理库，已经在库的项目还有退库的风险。

法律层面，未经审批可能导致项目资产转让行为无效，并对项目合同的效力产生根本影响。《民法典》第502条规定，依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，……对方可以请求其承担违反该义务的责任。从本条的规定可以看出，未经审批的合同属于附生效条件的合同，该合同成立但未生效，待履行审批手续后方生效。

对于未经批准或未批准通过的企业国有资产转让合同，最高院的主流裁判观点比较明确，即对于法律、行政法规规定应当批准的，认定为未生效合同。参见[最高人民法院，（2007）民二终字第190号]、[最高人民法院，（2015）民申字第1号]、[最高人民法院，（2016）民申410号]。

2、未经评估的法律风险

《企业国有资产法》第55条规定，国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。《资产评估法》第3条第2款的规定，涉及国有资产或者公共利益等事项，法律、行政法规规定需要评估的（以下称法定评估），应当依法委托评估机构评估。上述两条是从法律层面对国有资产的转让要求评估的规定。32号令第12条规定，对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项，转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》第3条第8款规定，存量公共服务项目转型为政府和社会资本合作项目过程中，应依法进行资产评估，合理确定价值，防止公共资产流失和贱卖。项目实施过程中政府依法获得的国有资本收益、约定的超额收益分成等公共收入应上缴国库。从上述规定来看，涉及国资、公共资产的TOT项目在进行资产转让时需要按照要求履行评估程序。

未履行评估程序的企业国有资产转让合同其效力如何？司法实践看，针对企业国有产权转让的评估程序，最高院的主流裁判意见比较明确，即关于国有资产转让须经评估的强制性规定是管理性的，而非效力性的。因此不会导致合同无效。参考案例见[最高人民法院，（2013）民二终字第33号]、[最高人民法院，（2013）民申字第2119号]、[最高人民法院，（2015）民申字第715号]、[最高人民法院，（2013）民申字第2036号]、[最高人民法院，（2017）民申4605号]。地方法院裁判有相反意见，如贵州高院[（2014）黔高民提字第7号]中认为，国有资产评估规定属于效力性强制性规定，违反将导致合同无效。

3、未进场交易的法律风险

进场交易是指国有资产在产权交易机构公开进行交易的行为。《企业国有资产法》第54条的规定，国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。32号令也明确规定，企业国有资产交易应当在依法设立的产权交易机构中公开进行。根据上述规定，除协议转让的情形外，国有资产在进行转让时应该在产权交易机构进行公开交易，这是我国有资产转让的法定程序条件。

司法实践未直接评价该等法定程序规定是否为效力性强制性规定进而影响合同效力。对于国有资产监管部门未否定的转让合同，最高院也未否定其转让效力，见[最高人民法院，（2015）民二终字第399号]。但是，上海高院的裁判意见与之相反，以未按规定进场交易为由认定股权转让合同无效。参见[（2009）沪高民二（商）终字第22号]。

总结来说，企业国有资产转让时，首先应确保取得国资监管机构的审批手续，否则将面临股权合同不生效的风险。其次未经评估、进场（竞价）交易的国有股权转让合同虽不必然无效，但此问题在司法领域尚存争议，建议在涉及国有资产转让时应积极依法完整履行审批、评估、进场交易程序。若因特殊原因未能履行进场交易程序，应确保交易价格不低于经审计、评估的价格，并取得国有资产主管部门出具的交易价格公允、决策程序合法合规、该等交易行为未造成国有资产流失的证明文件，在最大程度上降低相关交易因未履行进场交易程序而可能存在的法律风险。此外，因为评估程序还涉及到TOT项目的付费问题，因此合同双方可以将评估约定在项目合同中，通过合同约定的方式将评估程序予以落实。

四

存量资产移交风险

存量资产前期手续和资料包括但不限于项目立项、环评、初设、消防、竣工等资料原件、各项批复原件，与项目设施的使用或操作有关的软件或各项文件等存量公共资产建设、运营维护的历史资料。存量资产前期手续不完善可能导致资产状况存在瑕疵，比如项目设施、土地及所涉及的任何资产存在立项手续不全、权属不清、争议纠纷，或其上设置了担保及其他第三人权利限制，均可能影响移交后项目的正常运营，影响社会资本方运营收入的获取。此外，与存量项目相关的人员安置问题、债务清理等问题，也会在不同程度上给项目实施方造成困扰，给存量项目的实施增加不确定性。

因此，对于存量资产移交项目，建议交易双方共同组建移交小组，对移交资产进行尽职调查、清产核资；对包括项目的建设资料、历史沿革、产出状况、运营数据、债权债务、权利限制、原有人员等情况进行梳理；存量资产涉及债务的，建议清理债务后移交；存量项目涉及原有人员安置的，建议明确安置条件；务必保留好详细的移交清单，移交清单的内容不应少于资产评估报告中所涉及的被计入评估值的资产、权利和义务。对于资产受让方而言，建议在协议中增加转让方对于资产瑕疵的处理方案，并在声明和保证条款中对此予以列明。

五

存量资产质量风险

存量资产质量瑕疵可能影响项目后期绩效考核。TOT项目的特别之处在于不涉及工程建设，存量资产系由政府方交予社会资本方，因未参与存量资产的建设，社会资本方对存量资产的相关情况不完全掌握。如果存量资产存在质量问题，那么后期在运营过程中，很可能会因此影响到项目绩效考核，并由社会资本方承担相应风险。对此，我们建议在PPP项目合同以及资产转让合同中明确存量资产的维保责任承担主体，并进一步明确存量资产质量问题影响或可能影响本项目绩效考核结果的，社会资本方不承担绩效考核的不利后果。

六

项目公司注资期限与产权交易付款期限错配风险

在转让资产所有权这一情况下，TOT项目公司注册成立后，需要与资产转让方签订产权转让合同，并约定付款期限。而项目公司的付款有赖于各股东的注册资本缴纳，也就是说项目公司的注资与资产转让付款在金额和时间两方面均应予以匹配。按照《公司法》规定，有限公司的注册资本采用认缴制，公司只需在注册时明确注册资本金额和实缴期限即可成立，目前《公司法》对实缴期限并无限制性规定，各股东协商一致即可，特殊情况下，项目公司还可通过章程修改的方式，进一步延长注资实缴期限。但是有别于注资时间的意思自治，国有资产转让的付款时间目前是有明确限制性规定的，根据32号令第28条规定，产权转让交易价款原则上应当自合同生效之日起5个工作日内一次付清。金额较大、一次付清确有困难的，可以采取分期付款方式。采用分期付款方式的，首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付；其余款项应当提供转让方认可的合法有效担保，并按同期银行贷款利率支付延期付款期间的利息，付款期限不得超过1年。因此，TOT项目如涉及到国资，则转让资产所有权需要进场交易，并遵守32号令的相关规定。为防止项目公司注资期限与产权交易付款期限错配，建议仔细审核《招标文件》、《合作协议》、《股东协议》、《产权转让协议》中相关条款，使项目公司出资时间与产权交易付款时间保持一致，必要时应取得国资管理机构相关认可文件。

七

债务融资风险

目标存量资产可能存在瑕疵，比如项目设施、土地及所涉及的任何资产存在前期手续不全、权属不清、资产价值未经评估，或其上项目收益权已质押、相关资产已抵押融资，均可能影响存量资产购买债务融资的可行性。因此需要事先对移交资产或项目公司进行详细地尽职调查，要求资产转让方出具包括有权部门的批复文件、资产评估报告、资产产权证明、有经营特许权的经营许可证等。对于存量项目收益权已质押或资产已抵押，一方面要充分沟通金融机构以获得存量资产收购的融资支持，另一方面又要提前取得原债权人的书面同意，协调原存量资产项目公司收到资产转让款后，偿还原贷款，提前解押。对此，我们建议在与实施机构签订的合作协议中明确由政府方负责办理项目融资所必须的相关手续和批文，协调存量资产有关金融机构解决存量资产/收益权解押，由于该原因导致项目融资无法完全落实的，应由政府方承担相应责任。与此同时，可选定原债权人作为TOT项目主贷款人，提前与其对接融资条件，在目标存量资产/收益权尚未解押时提供过桥资金，实现债务置换，一定程度上可提高项目的可融资性。