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来源：我们都是担当人公号，作者：绍兴市柯桥区纪委区监委案件审理室 陈伟国，审稿顾问：筱白 【典型案例】 沈某，某区人民法院执行实施科执行员。2021年1月，沈某在担任执行实施科执行员期间，接受某刑事案件被告人代理律师冯某的请托，承诺向其同事即该案主审法官说情，尽可能给予被告人查某判处缓刑，并当面收受冯某给予的现金5万元。后沈某通过与该案主审法官业务探讨等方式对该案进行了解和关注，认为查某大概率会被判处缓刑，已无说情的必要，遂未向该案主审法官提及请托事项。最终，案件审判结果如沈某所料，查某被判处缓刑。 【分歧意见】 本案中，对沈某承诺斡旋并收受财物的行为是否构成斡旋受贿罪，存在以下几种不同意见。 第一种意见认为：斡旋受贿中斡旋行为人必须通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，而沈某并未具体实施斡旋行为，犯罪构成要件不齐备，故其行为不构成犯罪。 第二种意见认为：斡旋受贿的实行行为由收钱行为和谋利行为所构成，沈某承诺斡旋并收受财物，此时收钱行为已具备，但谋利行为仍处于着手阶段，尚未完成，故其行为应以斡旋受贿未遂认定。 第三种意见认为：沈某承诺斡旋并据此收受财物，符合权钱交易的行为本质，已严重侵害贿赂犯罪所保护的法益即职务行为（包括职务影响力）的不可交易性，具备成立犯罪的基本构成要件，已构成斡旋受贿罪。且贿赂犯罪一般以是否实际收受财物作为犯罪既未遂的标准，故其行为应以斡旋受贿既遂认定。 【评析意见】 笔者更倾向于第三种意见。 一、犯罪构成要件“具备”与构成要件“齐备”的概念辨析 在对案例进行评析之前，首先要理顺成立犯罪与犯罪既未遂形态的逻辑关系。当我们讨论一个行为是犯罪既遂还是未遂的时候，逻辑的前提是该行为已具备了犯罪构成的全部要件，否则行为不构成犯罪，也就根本谈不上犯罪既遂还是未遂的形态问题。所以，犯罪构成要件“具备”讨论的是是否构成犯罪的判断标准问题，解决的是犯罪是否成立的问题；而犯罪构成要件“齐备”则讨论的是犯罪是否进行到底的问题，是在犯罪成立的基础上，解决犯罪是否得逞（完成）的问题。本案中，应当先考评沈某的行为是否符合斡旋受贿的犯罪构成特征，是否具备基本犯罪构成要件，在判断罪与非罪的基础上，再进一步考察其行为是否“齐备”了斡旋受贿全部的犯罪构成要件，解决犯罪既未遂的形态问题。 二、承诺斡旋并收受财物符合斡旋受贿的犯罪构成特征，应认定“具备”斡旋受贿的基本犯罪构成要件 在我国传统刑法理论中，任何犯罪都必须同时具备犯罪构成四要件即犯罪客体、客观方面、主体及主观方面，四要件的有机统一方能构成犯罪，因本案主体国家工作人员无须赘述，笔者从其余三要件论证上述行为已“具备”基本犯罪构成要件： 1.犯罪客体上，受贿（斡旋）罪保护的法益主要仍是斡旋行为人职务行为（包括职务影响力）的不可交易性。斡旋受贿的行为本质属性仍然是权钱交易行为，只是斡旋受贿中的贿赂从本人职务行为的对价变为斡旋行为的对价，利用的条件从本人的职权变为本人职权的影响力即职权或地位形成的便利条件，故斡旋受贿所侵害的法益是斡旋行为人职务影响力的不可交易性。本案中，沈某基于其法院执行员职权、地位所形成的便利条件，承诺利用其与案件承办法官工作上的协作关系向承办法官说情打招呼，并据此收受请托人财物，已完全侵害了受贿（斡旋）罪所保护的法益。 2.犯罪客观方面上，承诺通过斡旋为他人谋取不正当利益是作为斡旋受贿客观构成要件“为他人谋取利益（不正当利益）”的最低成立标准。本案中，沈某接受案件代理律师的请托，承诺为请托人斡旋谋取不正当利益并收受财物，此时已在客观上达成了权钱交易的约定，形成了行受贿之合意。后沈某又基于承诺约定，持续关注该案进展，欲伺机向案件承办人斡旋，进一步表明其内心确有实施斡旋行为为请托人谋取不正当利益之故意，并不具有虚假承诺进而骗取财物之故意。故该承诺行为本身已使职务行为的不可交易性受到侵害，应当认定已着手实施作为犯罪构成基本要件的实行行为。这样理解，也符合2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条的相关规定，实际或者承诺为他人谋取利益的，应当认定为“为他人谋取利益”。 3.犯罪主观方面，斡旋行为人明知收受的财物系请托人希望其利用工作上的协作关系斡旋承办法官的对价，属于权钱交易的行为本质，仍决意为之。本案中，沈某在认识因素层面上表现为其明知具有利用同事之间工作上的协作关系即职权、地位形成的便利条件，影响承办法官职务行为的现实可能性，仍出卖其职权影响力获取相应贿赂物，亦明知该行为会侵害其职务行为的不可交易性，具有社会危害性。沈某在意志因素层面上表现为其为获取贿赂物，在认识到行为本质属性、社会危害性等情况下，仍然决意为之，实施非法收受财物的行为。故该行为也具备关于主观方面的犯罪基本构成要件。 三、斡旋受贿既未遂的标准系是否实际非法收受财物，并非有无为他人实际谋取不正当利益 当前，关于普通受贿司法实践中一般以“实际非法收受财物说”为通说，国家工作人员利用职务上的便利取得贿赂物实际控制权，即构成受贿既遂，而“为他人谋取利益”作为必备犯罪构成要件，是区分罪与非罪的标准，并非区分既未遂的标准。 贿赂犯罪权钱交易的本质特征决定以实际收受财物作为既遂点，而斡旋受贿作为贿赂犯罪的特殊表现形式，其既未遂的标准也应系是否实际非法收受财物。斡旋受贿人为他人谋取不正当利益是提供“权”，系手段行为；而收受他人财物是获取“钱”，系目的行为。手段行为必须服务于目的行为，只有当行为人实际收受了财物，我们才能讲实行行为已经实施“到底”，齐备了受贿犯罪全部构成要件。至于在权钱交易中提供“权”的手段行为实施程度，只在是否具备犯罪基本构成要件的评价环节发生作用，考量的是罪与非罪的问题，并非犯罪既未遂的考量标准。 四、关于司法活动中不正当利益的认定 本案中，因沈某仅承诺而并未真正意义上实施斡旋行为，如何认定不正当利益也是一个难点。2012年“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“不正当利益”的认定采用了“非法利益加不确定利益说”，认为“谋取不正当利益”指谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。根据该司法解释关于不正当利益认定的思路，对沈某承诺通过斡旋为请托人所谋之利益是否属于不正当利益，应在收受财物与违背职务要求这一特定的对向关系中从程序正义与实体正义两个方面加以考评： 1.从程序正义的角度看，案件当事人冯某因行贿行为使得公职行为程序不正当，其请托法院执行员沈某向案件承办法官斡旋，这种行为本身就违反最高人民法院“五个严禁”（严禁插手过问他人办理案件）、《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》以及《法官法》等有关程序规定，这种要求国家工作人员违背职务要求、违反相关规定所谋之利益，显然已严重违反了程序正义。 2. 从实体正义的角度看，即使冯某所谋利益（让其被代理人查某适用缓刑）在实体上具有合理性，但其在该利益能否实现方面尚处于不确定状态之时，欲通过斡旋向承办法官施加影响，谋求增加可得合理利益的可能性，仍难称之为正当利益。与经济、组织人事管理活动一样，在司法活动中，公诉方、被告方在审判活动进行过程中具有“竞争性”，最终的审判结果未经审理具有不可预测性，哪方胜诉、支持多少诉求等方面均处于不确定的状态，需要法官不偏不倚的居中裁判，此时欲通过斡旋向承办法官施加影响，谋取“竞争优势”，不仅严重损害了程序正义，而且违背了公平、公正原则，应当认定为谋取“不正当利益”。 |
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