以虚假承诺达成贿赂合意的性质认定

最高人民法院刑二庭编著的《职务犯罪审判指导》（第1辑）收录的第004号案例，主要对“斡旋受贿的成立是否要求国家工作人员向其他国家工作人员转达请托谋利事项”这一问题进行了探讨。论者在上述问题基础上进一步延伸，对行为人虚假承诺，即行为人承诺但没有为请托人谋取利益或者没有实施斡旋行为，且系自始即不打算为请托人谋取利益或者实施斡旋行为的，应如何处理。论者认为，在一般受贿中，对行为人虚假承诺的处理虽有争议，但司法实务中的通说认为应认定为受贿罪，主要理由是无论虚假承诺还是真实承诺，均损害了职务行为的廉洁性或不可交易性；在斡旋受贿中，对上述行为应原则上认定为受贿罪，例外情形下构成诈骗罪，当然，如涉案请托事项是正当的，则行为人的虚假承诺只能构成诈骗罪。

我们认为，从构成要件的角度考虑，上述处理意见及论证理由存在可商榷之处。

首先，在受贿罪构成要件进一步扩张的当下（为他人谋取利益可由实现、实施、承诺任一行为构成，且“承诺”的认定范围也大大拓宽），我们也认可斡旋受贿的成立不要求国家工作人员向其他国家工作人员转达请托谋利事项，只要作为国家工作人员的行为人承诺为其斡旋并因此收受他人财物，即可构成此类犯罪。但无论是普通受贿还是斡旋受贿，其成立均需要具备“权钱交易”这一本质特征。如果行为人自始不具有为他人谋取利益或者为他人斡旋的打算，则其在以“贿赂”为名行“诈骗”之实，其主观上也欠缺“权钱交易”的真实目的，本质上是披着“权钱交易”外衣的“诈骗”行为。因此，该种情形下，行为人只应构成诈骗罪，而不应构成受贿罪。

其次，退一步讲，即使从法益侵害的角度认为，行为人作虚假承诺为他人谋取利益或者为他人斡旋，在客观上也侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性和不可交易性，且行为人对该虚假承诺行为所造成的法益侵害具有明确认知，据此认定行为人构成受贿罪，也不能因此否定其同时构成诈骗罪。行为人作出虚假承诺，系对被害人处分财物具有重要影响的事实进行虚构，以此导致被害人陷入错误认识，被害人基于该等错误认识而将财产处分给行为人，上述行为链条已经完全满足了诈骗罪的构成要件。在行为人构成受贿罪的基础上，其同时构成诈骗罪，二者成立竞合，应择一重罪处罚。需要说明的是，在行为人涉案金额超过300万元时，因受贿罪的法定最高刑为死刑，而诈骗罪的法定最高刑仅为无期徒刑，故受贿罪是较重的罪名，但在当下司法实践中，涉案金额在1亿元以下的案件中，同等数额下，诈骗罪所面临的刑罚往往较之受贿罪更重，该种情形下，为体现对竞合罪名的全面评价原则，应以受贿罪对行为人从重处罚（不低于实践中同等数额、情节下诈骗罪的量刑），以避免罪刑失衡。

再次，论者认为斡旋受贿中的利益往往是非法利益，如认定斡旋受贿中的虚假承诺构成诈骗，可能面临将非法利益返还给被害人的不合理情形出现。我们认为，上述情形在现有规范和实践下可以解决。一方面，将国家工作人员虚假承诺骗取财物的行为认定为诈骗罪，并不影响请托人构成行贿犯罪，在请托人构成行贿犯罪的基础上，相应的办案机关可以在该行贿案件中对其行贿款予以追缴；另一方面，论者可能考虑到，在实践中行贿犯罪最终被移送司法追究刑事责任的比例较低，相关行贿案件可能不被移送，导致事实上该行贿款无法被追缴，但近年来的实践中已经出现相关既判案例（上海市第一中级人民法院二审审理的陆某诈骗案，案号：（2021）沪01刑终1252号）认定，“诈骗罪中被害人基于严重不法目的而给付的财物，属于不法给付物，被害人在民法层面不具有返还请求权，基于法秩序统一原理，刑法也不宜判决发还被害人，又因上述财物具有不法性，故应予没收”。因此，论者所担心的对国家工作人员通过虚假承诺收受他人财物的行为认定诈骗罪可能导致发还被害人财物与刑法不保护非法利益精神相违背的问题，在现有规范和实践基础上可以得到解决。

最后，论者还认为，在行为人虚假承诺为请托人斡旋相关事项的案件中，如请托事项是正当的，则行为人不构成斡旋受贿罪，只能构成诈骗罪。我们认为，上述观点是正确的，但同时也恰恰说明，行为人虚假承诺为他人谋取不正当利益仅构成斡旋受贿而不构成诈骗的结论是不合理的。原因在于：其一，就诈骗罪而言，行为人虚构之事实、隐瞒之真相是否具有“正当性”，并非该罪构成要件所需考量的要素，不应作为区分诈骗罪成立与否的标准。其二，如上所述，在同等数额的大部分情形下，诈骗罪所面临的处罚较之受贿罪更重，若行为人对正当利益请托的虚假承诺尚且构成（量刑相对较重的）诈骗罪，而对不正当利益请托的虚假承诺却构成（量刑相对较轻的）受贿罪，同样会导致罪刑失衡。因此，从这一角度而言，也应认定作为国家工作人员的行为人对请托人虚假承诺为其斡旋相关事项并据此收受财物的行为，首先构成诈骗罪，如认为其同时构成斡旋型受贿罪，则应依竞合规则处理。