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一、问题的提出 工程量清单报价，是指招标人向投标人提供工程项目具体的工程量清单，投标人依据该清单及招标文件的要求，综合考虑企业自身的情况组织报价，工程量清单报价在建设工程领域已经普遍适用。在实践中，关于工程量清单报价主要存在两种报价模式： 第一种，是工程量开口的固定综合单价报价模式。一般是在招标人的设计方案和施工图纸尚未定稿的情况下采用，由发包人制定模拟工程量清单，投标人仅需按照招标人提供的工程量清单进行固定综合单价报价，无需考虑工程量清单的准确性，最终结算工程量以实际完成为准； 第二种，是图纸范围相对固定总价的报价模式。此方案一般是招标人已经确定了设计方案和施工图纸，为了便于成本控制，招标人在提供工程量清单的同时也会提供完整的施工图纸，并要求投标人审核施工图纸和工程量清单的准确性，针对工程量清单缺项漏项或工程量偏差自行调整并承担全部风险，并最终签订固定总价合同。 本文所要讨论和分析的主要针对上述第二种报价模式。正是因为这种报价模式有关责任转移的特性，发包人在制定工程清单时往往会失于严谨，导致工程量清单出现缺项漏项或工程量偏差。但发包人通常会在合同中明确约定，其所提供的工程量清单仅供参考，可以修改或补充，承包人负有核对工程量清单与施工图纸准确性的义务，若承包人在规定时间内未提出异议的，则由承包人自行承担工程量清单错误的风险。而承包人拿到工程量清单和施工图纸后，又没有尽到充分严谨的审查义务，仅按照发包人提供的工程量清单进行报价。在施工过程中或在最终的结算过程中，才发现工程量清单相对于施工图纸而言确实存在缺项漏项或工程量偏差的。实践中较为常见的是承包人发现清单漏项或工程量偏少，要求发包人按实结算；较少见但也存在工程量偏多，发包人要求扣减结算的情况，以上该如何处理？ 二、相关规范性文件 《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013） 第4.1.2条：招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。 第8.3.2条：采用仅审定批准的施工图纸及其预算方式发包形成的总价合同，除按照工程变更规定的工程量增减外，总价合同各项目的工程量因为承包人用于结算的最终工程量。 《中华人民共和国民法典》 第153条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第19条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。三、典型案例及裁判观点 序号 | 承办法院 | 裁判结果 | 裁判理由 | 案例1 | 江苏高院 | 发包人承担 | 与清单规范冲突不适用 | 案例2 | 苏州中院 | 发包人承担 | 合同约定不能免除发包人责任 | 案例3 | 河南高院 | 发包人承担 | 合同免除发包人规范义务不适用 | 案例4 | 吉林高院 | 承包人承担 | 合同约定具有约束力 | 案例5 | 赣州中院 | 承包人承担 | 招标文件和投标承诺约定明确 | 案例6 | 广东高院 | 承包人承担 | 合同约定并反复承诺 | 案例7 | 濮阳中院 | 发包人承担 | 未提供图纸约定无约束力 | 案例8 | 最高院 | 发包人80% 承包人20% | 未提供图纸根据过错分配 | 案例9 | 广东高院 | 各50% | 过错、公平和诚信原则 |
【案例1】扬州鑫泰房屋开发有限公司与扬州开发区建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案 《建设工程工程量清单计价规范》4.1.2为强制性条款，采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责，合同约定如工程量清单存在漏项、错误、特征及工作内容描述不准确则由承包人承担不利后果的约定与该强制性条款相冲突，故不应作为双方结算依据。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第十八条规定，建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。本案工程采用工程量清单计价方式通过招投标签订合同作为计算工程造价的依据，《建设工程工程量清单计价规范》系国家建设主管部门对工程量清单计价方式的规范文件，根据其中强制性条文第3.1.2条规定，采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。本案建设工程施工合同第23.2条C款条款约定如工程量清单存在漏项、错误、特征及工作内容描述不准确则由××承担不利后果的约定与该强制性条款相冲突，故不应作为双方的结算依据，一审鉴定机构对上述因工程量清单漏项、错误及描述不准确引发的争议按照实际发生情况进行调整的处理方式符合工程量清单计价规范的强制性规定。【案例2】江苏文正工程有限公司与苏州中信投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 （2015）苏中民终字第03223号 江苏省苏州市中级人民法院 招标文件和施工合同中明确未提出异议，则视为已确认工程量清单上的内容已包含图纸上的所有内容，但法院认为该约定明显免除了招标人保证工程量清单准确性和完整性的义务。投标人虽有疏于审查的过失，但责任产生首先在于招标人，不能就此免除招标人的责任，故由招标人承担补差责任。 本院认为，文正公司与中信公司就涉案工程签订的《建设工程施工合同》合法有效。虽合同约定最终结算以政府审计价为准，但正是因为文正公司对政府审计价部分不予认可才提起诉讼，一审法院针对文正公司有异议的特制线性地埋灯部分的增加工程以及《报审表》、《图纸会审记录》中涉及的增加工程部分进行了审理。关于特制线性地埋灯部分的增加工程量，文正公司系根据中信公司招标时制作提供的工程量清单进行报价，但工程量清单中所载明的特制线性地埋灯工程数量为530.7米，与招标图纸不符。虽招标文件以及施工合同中明确投标人未在开标前及时提出异议，则视为投标单位已确认工程量清单上的内容已包含图纸上的所有内容，但该约定明显免除了招标人即中信公司的义务即保证工程量清单的准确性和完整性。文正公司在投标时存在对招标图纸和工程量清单一致性疏于审查的过失，但责任产生首先在于中信公司，不能就此免除中信公司的责任，故就特制线性地埋灯工程部分，招标图纸与工程量清单之间的差额，中信公司理应补差，一审法院结合该工程量的单价即1371.44平方米/米计算为398554.18元，并无不当，本院予以确认。【案例3】焦作市工商行政管理局经济检查支队、河南中瑞建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【裁判观点】 案涉工程采用工程量清单方式招标，发包人应当保证工程量清单的准确性和完整性。招标文件及合同中关于工程量清单错漏风险的承担约定，免除了招标人应提供准确及完整工程量清单的义务，最终工程量以实际完成的工程量计算。 【原文摘录】 法院认为：焦作工商局经检支队与中瑞公司签订的《建设工程施工合同》专用条款17.1.2计量方法约定，工程量计算规则执行国家标准《建设工程工程量清单计算规范》。承包人实际完成的工程量按约定的工程量按计算规则和有合同约束力的图纸进行计量。《建设工程工程量清单计价规范》（GB-50500-2008）1.0.3规定，全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目，必须采用工程量清单计价；3.1.2规定，采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责；4.1.3规定，招标文件中的工程量清单标明的工程量是投标人投标报价的共同基础，竣工结算的工程量按发、承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定。本案所涉工程系采用工程量清单方式招标，焦作工商局经检支队作为发包人，应当保证工程量清单的准确性和完整性。涉案工程招标文件中虽约定，如投标人未核对工程量清单或未对工程量清单提出异议，中标后招标人对工程量清单漏项所增加的合同价款不予调整，以及合同中约定对于工程量漏项及其他方面错误，不得调增造价，但该约定免除了工程量清单招标中招标人应提供准确及完整工程量清单的义务。二审判决认定涉案工程最终工程量以实际完成的工程量计算，并对焦作工商局经检支队的上诉理由不予支持并无不当。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，对焦作工商局经检支队的再审申请理由，本院不予支持。【案例4】中国建筑工程总公司与中国南方航空股份有限公司吉林分公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书 （2015）吉民申字第137号 《建设工程工程量清单计价规范》中的黑体字条文部分，并无工程清单与实际不符合由制作方负责的强制性规定，招标文件、投标文件和施工合同中约定工程量清单的错漏风险由承包人承担，该约定系双方真实意思表示，具有约束力，承包人主张差价款的不予支持。【原文摘录】 关于中建总公司主张南方航空公司应给付工程量清单与实际施工量不符造成差价51万余元问题。中华人民共和国建设部与中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局联合发布的《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2003规定：“本规范中以黑体字标志的条文为强制性条文，必须严格执行。”但该规范中的黑体字条文部分，并无工程清单与实际不符合由制作方负责的强制性规定，对此情况，南方航空公司的《招标文件》中进行了约定。即“投标人参照施工图纸核对工程清单，如认为工程量清单有误，可以进行修改，如不作修改，将视为同意工程量清单，如中标，在签订合同价款时不予调整。”而中建总公司于2004年3月21日对南方航空公司就本工程出具的《投标文件》中的投价表示同意，并认可按上述图纸和合同履行相关义务。双方于2004年4月16日签订的《施工合同》、南方航空公司的《招标文件》及中建总公司出具的《投标文件》，均系双方的真实意思表示，对本案双方当事人均具有约束力。此外，中建总公司在一年多的实际施工过程中，并没有就前述问题向南方航空公司提出过修改意见，故对中建总公司索要工程量清单与实际钢材量不符产生的差价款的主张，本院无法予以支持。 【案例5】南昌对外工程总公司与赣南医学院建设工程施工合同纠纷案 (2014)赣中民一终字第193号 招标文件明确投标人针对工程量清单异议应当在一定时间内提出，未提出异议的，工程造价和施工图工程量不予调整，投标人在投标时亦做出相对应的承诺，故工程量清单错漏风险应当由承包人承担。 关于上诉人赣南医学院是否应向上诉人南昌公司支付招标时工程量清单中的漏项、量差工程款问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。本案中，招标预算核对为标前核对，即上诉人南昌公司确认工程量清单存在的缺项、漏项、计算误差或认为施工图纸存在不明确、不一致时，应在投标截止日至少15日（或招标人认可的时间）之前，以不记名书面或电子邮件方式向招标人提出。上诉人南昌公司未在规定的时间内向招标人提出异议，则视为投标人已认可该工程量清单包含了设计文件全部内容，中标后中标造价及施工图中的工程量不予调整。上诉人南昌公司投标时亦作出承诺：“接受招标文件全部内容，否则，同意被废除投标资格并接受处罚”、“保证按招标文件及施工合同约定的原则处理造价调整事宜，不发生签订施工合同之后恶意提高造价的行为”。【案例6】广东开平市三建集团有限公司与广东粤微食用菌技术有限公司,广东环凯微生物科技有限公司建设工程合同纠纷案 施工合同有明确的约定，发包人发现部分清单漏项后，承包人又明确作出承诺合同价格不变，且承包人多次反复承诺自行承担工程量清单错漏风险的，承包人再次主张清单错漏调整工程造价的，不予支持。【原文摘录】 《关于工程量清单漏项的承诺函》，载明：“根据本工程《议标文件》第四条2.3款的要求，对于发包人已发现的工程量清单漏项（见下列清单）和以后在施工过程中发现的工程量清单漏项，在按图纸施工的条件下，不要求增加工作量，合同价格、费用不变。”即表明开平三建作为涉讼工程的投标人（承包人），在签订时不仅认识到涉讼工程依照工程量清单存在漏项，而且明确承诺不要求增加工程量，合同价格、费用不变。2007年2月8日，开平三建在发出的《承诺函》中再次承诺不再提出任何调价主张，在施工过程中不再提出图纸与清单不符的工程量差数及漏项。综上，发包人（招标人）与承包人（投标人）已在建设施工合同中约定了采用总造价和综合单价是固定的方式计价，并明确了工程价款可增加或减少的具体情况，按照招标法的规定，在此情况下双方不可随意就漏项问题增加工程款。同时，开平三建作为承包人（投标人）在《中科院广州分院、广东省科学院生物高新技术产业化示范基地建筑工程施工合同》、《议标要求》以及《关于工程量清单漏项的承诺函》反复承诺不再就漏项问题增加工程款，按照合同约定工程款计算方式履行。所以，开平三建所主张的应付总工程价款中的合同工程量清单外项目造价和合同工程量清单内调整工程造价不应得到支持。【案例7】濮阳同力建材有限公司、杨美峰等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 在工程项目招标时，招标人仅提供了工程量清单而未提供图纸，则合同中关于工程量清单错漏责任承担的约定对承包人不具有约束力，发包人应承担相应的责任。 首先，2017年8月21日工程量签证单可以证明元盛公司投标时，同力公司未提供图纸，图纸是招标文件的重要组成部分，同力公司提交的招标文件中不包含施工图纸，造成杨美峰误解，导致其按照沉管灌注桩的编码010302002001（或2）进行报价，杨美峰实际根据施工图纸按照CFG桩进行了施工，其责任在招标方同力公司；其次，双方上述“我方完全理解并同意放弃对这方面有不明及误解的权利”仅仅针对同力公司招标时提交的“全部招标文件”，而“全部招标文件”并不包括施工图纸，元盛公司就同力公司招标时作出的声明，仅就当时同力公司提供的招标文件对杨美峰产生约束力，对之后杨美峰根据同力公司提供的图纸按照CFG桩施工与之前提供的招标文件不一致的地方，对杨美峰不产生约束力，不能视为双方约定了“发包人提供的工程量清单存在漏项、错项的，由承包人承担相应责任”这一内容。故元盛公司委托杨美峰以元盛公司濮阳县分公司代理人的名义与同力公司解除合同后，对于因报价和实际施工不一致造成杨美峰实际按照CFG桩施工增加的工程价款，杨美峰并未放弃，同力公司应承担支付责任。【案例8】金义祥、株洲银泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 （2019）最高法民终379号 最高人民法院 【裁判观点】 在工程项目招标时，招标人仅提供了工程量清单而未提供图纸，存在主要过错，承包人及实际施工人未就图纸发放问题提出异议，且在实际发放图纸后未及时核对反馈，亦应承担相应责任。依据公平原则，发包人承担差额款的80%。 【原文摘录】 法院认为：本案中，招投标文件和案涉《建设工程施工合同》均明确约定承包人对工程量清单有根据招标资料及设计图纸计算复核的义务，且在招标前未就其准确性和完整性提出异议的，工程量不予调整。但根据招标代理机构、其他投标人的情况说明，银泰公司在招标工程中没有发放工程图纸。银泰公司虽在招标前给东欣公司马××发放过一份工程图纸，但未能提供证据证明该份图纸与招标清单相配套。而东欣公司、金义祥作为承包人和实际施工人在负有核对工程量清单与图纸一致性义务的情况下，未就图纸发放问题提出异议，也未与银泰公司协商；银泰公司实际发放图纸后，也未就工程量清单与图纸之间的差异进行核对，亦应承担相应责任。综合考虑，案涉工程已验收合格并实际交付银泰公司使用，金义祥就工程量清单与图纸差额部分已实际付出成本与劳动，银泰公司作为案涉工程的实际使用者与收益方，依公平原则，应就大部分款项承担支付义务。故本院对一审法院酌定已完工部分差额35885509.09元中的80%，即28708407.27元属银泰公司应当支付工程款的处理意见，予以认可。【案例9】广州市第二建筑工程有限公司与黄冈中学广州学校建设工程施工合同纠纷案 （2015）粤高法民终字第12号 广东省高级人民法院 【裁判观点】 招标人和投标人对工程量清单的错漏风险可以通过合同的方式进行分配，但若其错漏项明显超出合理范围的，表明双方存在过错，根据诚实信用原则和公平原则，法院根据双方过错程度进行责任分配。 采用工程量清单计价作为招标方式属现行招标的主要形式，鉴于建设工程清单确定的复杂性和专业性，招标人确定的工程量清单难免会出现漏项漏量的情形，招标人和投标人可以对这种漏项漏量的风险通过合同的方式进行分配。但这种漏项漏量应控制在合理范围之内，发包人和承包人在招投标过程中应本着诚信原则，尽量减少漏项漏量的发生，以维护建筑市场的正常交易秩序。发包人未履行其作为招标人编制工程量清单的审慎义务，将超过合理范围之外的漏项漏量责任全部归由承包人承担，不仅有违《建设工程工程量清单计价规范》的规定，也有违诚信原则。承包人作为专业的建筑公司，亦应审慎核实招标人编制的工程量清单，及时指出工程量清单中的漏项漏量情况，如果对于超过合理范围之外的漏项漏量未能发现和指出，不仅与其专业建筑公司的能力水平不符，也有违诚信原则。本案中，工程量清单漏项漏量达到56.55%，显然已超出了建设项目漏项漏量的合理范围，表明双方在涉案工程招标中不仅存在过错，也未遵循诚信原则参与招投标。因此，一审判令黄冈中学广州学校向广州二建公司补偿工程量清单漏项漏量差价12306000元，既考虑了双方的过错程度，又有利于弘扬诚信原则，本院予以维持。 1、关于工程量清单错漏风险责任承担的条款约定，效力如何认定？实践中很多人提出观点认为，《建设工程工程量清单计价规范》中的黑体文字第4.1.2款规定是强制性条款，合同约定违反该强制性条款的，合同约定无效。本文所检索分析的案例中，其中案例1、2、3是否定性案例，案例4、5、6是肯定性案例，但所有案例在裁判说理中没有明示合同效力的认定争议问题，法院只做简单的合同条款适用与否的选择，我们认为这种说理是不够充分的。我们始终认为，涉及合同条款效力认定争议问题时，一定要区分管理性强制性条款和效力性强制性性条款。根据《民法典》第153条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。而本文所争议的《建设工程工程量清单计价规范》并不属于法律或行政法规的范畴，即便违反该规定的，也并不导致民事法律行为无效。因此，我们认为，合同双方当事人在招标文件、投标文件、施工合同、补充协议或承诺书等法律文件中，对工程量清单错漏风险已经明确责任承担或责任分配的，应为合法有效。2、若招标人在招标时未提供图纸，工程量清单错漏风险又该如何处理？本文所列案例7、8均是在招标时，招标人未提供图纸的情况。在这种情况下，我们认为主要有以下两点意见供讨论： 第一，招标人未提供图纸，固定总价的清单报价模式是不成立的，更像是工程量开口的固定综合单价报价模式。故，即便招标文件或施工合同中有固定总价和清单错漏风险承担的约定，对承包人也是没有约束力的，而其主要的过错在于招标人，大概率将由招标人承担清单错漏的所有责任，即工程量按实计取。 第二，没有图纸而要求承包人进行固定总价的清单报价，承包人没有提出异议，甚至在拿到图纸后，也没有及时核对和反馈异议，则承包人也是存在明显过错的，在裁判中会考量各自过错按比例承担风险。3、工程量清单错漏风险并不只是全有或全无的选择，还有诚信公平过错分担原则。根据本文案例8、9，我们可以看到，关于工程量清单错漏风险并不只是全有或全无的选择，还有诚信公平过错分担原则。很多法院在裁判时，比较关注合同的履行事实情况和公平过错情况，并不会把说理重心全部放在条款效力上，即并不是简单的有效即全有，无效即全无。合同的签订虽然至关重要，但有的时候不一定能够选择，所以关于合同履行才是重中之重。我们建议承发包双方都要重视合同约定，同时更加重视合同的履行。在合同履行过程中，积极作为，积极留证，积极维权，遵守诚实信用和公平原则，避免过错和过失，友好协商解决相关纠纷。1、固定总价的清单报价便于成本控制，建议采用该招标报价模式，并对工程量清单的制作采取严谨审慎的态度； 2、不管条款效力争议问题，在招标文件、投标文件、投标承诺、合同附件承诺中，均可以明确清单错漏风险承担的条款； 3、招标时一定要提供完整的施工图纸，并办理签收手续； 4、如招标时仅提供草图，确实不能提供完整施工图纸的，合同中必须加设承包人收到图纸后的异议期，超期未核对反馈的视为工程量不调整； 5、施工过程中一旦发现清单错误情况，要求承包人再次明确承诺和放弃； 6、每期工程进度款支付时，加设清单错漏风险承诺条款； 7、承包人上报结算资料中，加设清单错漏风险承诺事项； 1、面对固定总价的清单报价，必须审慎核对工程量和图纸的一致性，准确而完整的报价； 2、针对清单错漏风险的承担条款，应客观认识该条款的法律风险和责任承担，通过谈判和协商，可以明确双方各自承担的范围和比例； 3、若招标时没有完整图纸的，通过各种方式将该事实予以明确，并在拿到施工图纸后的第一时间完成核对和异议反馈； 4、报价时确实存在清单错漏，施工过程中发现后需第一时间提出异议并反馈，争议友好协商解决，并保留相关异议证据； 5、竣工结算上报时，是最后一道关卡，再次核对并完整上报工程量。 
特别声明
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