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❖ 非法证据排除规则是国家人权保障水平的试金石。无辜者被屈打成招，这种事真是不胜枚举，没有哪一个国家和时代不存在这种事例;刑讯是对人思想的暴虐，是让痛苦成为真相的试金石，将使无辜者处于比罪犯更坏的境地。2010年“两高三部”《非法证据排除规定》出台以来，推动立法确立非法证据排除规则，推动侦査取证提高法治化水平，推动司法人权保障制度发展完善，对实现司法公正、防范冤假错案发挥了重要作用。为保证公正司法、提高司法公信力，党的十八届三中全会明确提出，严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则；四中全会进一步要求，健全落实非法证据排除等法律原则的法律制度，加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防。根据中央改革要求，2017年“两高三部”出台《严格排除非法证据规定》，进一步完善了非法证据排除规则和配套制度，有助于解决困扰司法机关的非法证据认定难、排除难等卖践难题。 （一）非法证据的范围和认定标准 2017年《严格排除非法证据规定》重申不得强迫任何人证实自己有罪的法律原则，并在已有法律规定基础上，立足实践需要对非法证据的范围和认定标准作出了更加明确的规定。我国的非法证据有特定的含义，是指通过违反法定程序，并且侵犯宪法权利或者重要诉讼权利的方法取得的证据。违反法定程序和侵犯重要权利，是非法证据的两个核心要素。
刑事诉讼法并未规定刑讯逼供的内涵，导致实践中围绕刑讯逼供的认定存在较大争议。2017年《严格排除非法证据规定》第二条指出：“釆取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的憊苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”现阶段，直接采用或力方法逼取口供的情形已不多见。办案人员遇有讯问难题，性焦诉诸冻、饿、晒、烤和疲劳讯问等变相肉刑的恶劣手段。尽管基宇各种考虑，规定条文中仅提到变相肉刑的恶劣手段，并表列举典型情形，但毫无疑问，对于故意釆取冻、饿、晒、烤、疲劳讯问等变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，亦属非法证据之列。司法实践中,需要注意刑讯逼供的程度要求，准确区分非法取证与取证不规范的情形，避免将取证不规范但未达到刑讯逼供程度而收集的证据一律作为非法证据予以排除。 关于疲劳讯问的法律规制，折射出证据规则的改革悖论：究竟是以证据规则引领取证程序改革，还是以取证程序为前提设定证据规则？总体上，从推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革导向看，关键在于确保侦査、审査起诉的案件事实经得起法律的检验。据此，为明确依法裁判的要求和标准,首先要围绕公正审判的要求确定证据审査判断规则，然后再以之为基础推动侦查取证 程序改革,或者同步推进侦査取证程序改革。 2. 威胁方法的界定 威胁是刑事诉讼法明确禁止的非法取证方法,在侵犯人权的程度上接近刑讯逼供，两者均属强迫方法。讯问特别是羁押讯问包含内在的制度性压力，但合理的讯问压力是法律所允许的，也是获取口供的必要条件。因此，需要将合理的讯问压力与非法的威胁方法作出区分，为司法人员提供明确的规范指引。2017年《严格排除非法证据规定》第三条规定：“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”将非法的威胁限定为“暴力”或者“严重损害本人及其近亲 属合法权益”，能够为讯问行为和讯问语言划定合法性边界。所谓以“严重损害近亲属合法权益”进行威胁,主要是指在近亲属与案件无涉的情形下，以之为要挟迫使犯罪嫌疑人、被告人认罪。 3. 非法限制人身自由方法的界定 党的十八届四中全会要求，完善对限制人身自由司法措施和侦査手段的司法监备，体现出国家对人身自由这项基本人权的高度关注。尽管刑事诉讼法对非法讯问方法的规定,并未明确列举非法限制人身自由，但此类方法严重违反法定程序并严重侵犯人权，与刑讯逼供、威胁方法并无二致，可被视为法律规定的“其他非法方法”。2017年《严格排除非法证据规定》第四条指出：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”与刑讯逼供、威胁方法不同，非法限制人身自由是一种持续性非法行为，因此，尽管规定并未强调程度的要求，但通过非法限制人身自由而强迫犯罪嫌疑人、被告人认罪,是该类非法方法的题中应有之义。 4.重复性供述的排除规则 釆用刑讯逼供等非法方法收集供述后,后续重复性供述是否排除，法律并未作出明确规定。立足司法实践，如果仅排除刑讯逼供取得的当次供述，对后续重复性供述不予排除，无异于变相默许刑讯逼供。基于法律精神和改革要求，2017年《严格排除非法证据规定》第五条确立了重复性供述的排除规则，“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌耗人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除”。为兼顾惩罚犯罪与保障人权，基手重复性排除规则的基本原理，该规定设定了两种例外情形：一，种是（侦查阶段）主体变更的例外。侦查期间，根据控告、举报或者主动发现等，侦査机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的，之后收集的重复性供述可以作为证据使用；另一种是诉讼阶段变更的例外。审查逮捕、审査起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的，有关供述可以作为证据使用。需要指岀的是，如果在审查逮捕、审査起诉环节，先前刑讯逼供的侦査人员参与检察人员主持的讯问，犯罪嫌疑人因该侦査人员在 场而不得不继续作出认罪供述，那么，此类供述的自愿性仍然缺乏保障，不能被视为诉讼阶段变更的例外情形。 有的案件,侦査机关在制作讯问笔录时，简单地复制粘贴先前的讯问笔录，导致多份笔录内容雷同。对此，如果辩护方提出非法取证的辩解,需要按照重复性供述排除规则作出处理；如果辩护方并未提出非法取证的辩解，仅是主张复制粘贴的笔录未能客观准确地反映讯问和供述内容，可调取讯问录音录像予以核实。如果没有讯问录音录像,可将复制粘贴的笔录视为先前讯问笔录的重复，重点审查第一次讯问笔录的证明力。理由在于，彼此抄袭的记载不是独立的，无论抄袭多少次，它的证据价值并不因此增加。 5. 非法取得的证人证言和被害人陈述的排除规则 对证人、被害人非法取证，严重损害司法的公正性和公信力，由此刻意制造的虚假印证，在证人、被害人不出庭的情形下难以有效识别,极易导致冤假错案。在法律规定基础上，2017年《严格排除非法证据规定》第六条指出：“采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”关于辩护方能否申请排除非法取得的证人证言和被害人陈述，法律并未作出明确规定。如果辩护方提供相关线索或者材料，申请法庭排除此类言词证据，法庭应当对证据收集的合法性进行审査;经审查对有关证据的合法性产生疑问的，必要时应当通知证人、被害人出庭，并在调查核实的基础上依法作出相应处理。 6. 非法实物证据的排除规则 2017年《严格排除非法证据规定》第七条重申法律规定的非法实物证据排或规则，即“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正廂，成当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。”实践中，对于采取非法搜査、扣押等方法收集的实物证据，应当综合考虑案件性质、证据的重要性、收集证据违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况,决定是否予以排除。在制止犯罪、实施抓捕、避免证据灭失等紧急情况下，未经依法批准，采用搜査、扣押等措施收集物证、书证，办案机关作出合理解释的，有关实物证据可以作为证据使用。 （二）非法证据排除规则未决的疑难问题 非法证据排除规则涉及刑事诉讼各项职能、各个阶段，牵一发而动全身，改革的过程也是艰难争取重叠共识的过程。这意味着，对于各方争议较大的疑难问题，在缺乏基本共识的情况下，只能作出原则性规定或者暂不予以规定。对于改革过程中未决的疑难问题，仍然需要立足已有法律规定和改革精神明确基本态度。
与刑讯逼供和威胁相比，引诱、欺骗并不属于侵犯人身权和意志自由权的强迫方法，而且在侦查实践中，引诱、欺骗与合法侦査策略的边界也较为模糊。但是，在刑事诉讼法明确禁止引诱、欺骗方法的前提下，设定引诱、欺骗取证的排除规则，在法律依据层面并不存在障碍。同时，一些突破法律底线的引诱、欺骗方法极易导致虚假供述，特别是刑讯逼供、威胁与引诱、欺骗组合使用的情形，极易引发冤假错案。尽管由于各方意见还不统一，在规范层面尚未确立引诱、欺骗取证的排除规则,但实践中遇有引诱、欺骗取证情形，也需要审慎评估此类证据的证据能力。对于采用以非法利益进行引诱的方法或者以严重违背社会公德的方式进行欺骗的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，可能严重影响司法公正的,对有关供述应当予以排除。下一步，有必要在总结经验基础上,进一步明确非法引诱、欺骗的认定标准,进而有效规范侦查讯问语言，并为推动建立引诱、欺骗取证的排除规则奠定坚实的实践基础。 2. 非法技术侦査证据的排除规则 为适应司法实践需要，2012年刑事诉讼法修改规定了技术侦查措施。与搜查、扣押类似，技术侦査措施可能侵犯公民隐私权。因此,法律规定了措施种类、适用对象和期限。目前在司法实践中，办案机关经常以涉密为由拒绝随案移送技术侦查证据，即便到了审判阶段，技术侦査证据的当庭审査和质证也难以落实。为防止技术侦查措施滥用，规范技术侦査证据的举证质证程序，有必要设立相应的证据排除规则。参照非法实物证据的排除规则，对于未经依法批准，采用技术侦查措施收集的证据,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的,对有关证据应当予以排除。根据改革要求，有必要系统完善技术侦査证据的移送、审查、法庭调查和使用规则以及庭外核实程序，使技术侦査措施在法律程序的框架内得以规范适用。 3. 严重违反法定讯问程序取得供述的排除规则 非法证据的认定,需要兼具违反法定程序和侵犯重要权利两个要素。尽管从理论上讲，刑事程序法作为小宪法、人权法，法定程序本身就蕴含着诉讼权利，但除宪法权利外，法律未予明示的诉讼权利能否予以确认,仍然面临较大争议。例如，对于羁押讯问情形，我国法律并未明确规定沉默权和讯问时律师在场权等制度，此种情况下，对于严重违反讯问过程录音录像、羁押讯问在看守所内进行等法定讯问程序取得的供述，因程序的权利要素并不明确，给非法证据的认房带来了挑战。在现有诉讼模式下，羁押讯问具有内在的强制性，羁押期间在看守所外进行的讯问更加具有强制性，并且极易存在刑讯逼供等非法取证情形。尽管2017年《严格排除非法证据规定》并未明确规定违反法定讯问程序的法律后果,一旦讯问严重违反法定程序，犯罪嫌疑人、被告人又辩称遭到刑讯逼供，严重违反法定程序的情形就可以被视为涉嫌非法取证的线索，法庭有必要对取证合法性进行调査。对严重违反法定程序收集的供述，即便不宜径行认定为非法证据，在把握证据合法性的证明标准时，也有必要将上述因素整合入非法证据的认定要件之中。之所以作此理解，主要是考虑，取证违反法定程序与证据合法性的证明存在反向逻辑关联，即取证严重违反法定程序，由此导致不能排除非法取证可能性的，就将成为认定非法证据的重要理由。对此，2018年《非法证据排除规程》第二十六条作出了列举式规定：“经法庭审理，具有下列情形之一的，对有关证据应当予以排除：（一）确认以非法方法收集证据的；（二）应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据的；（三）侦查机关除紧急情况外没有在规定的办案场所讯问，现有证据不能排除以声法方法收集证据的；（四）驻看守所检察人员在重大案件侦査终结前未对讯问合法性进行核查，或者未对核査过程同步录音录像，或若录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据的;（五）其他不能排除存在以非法方法收集证据的。” 从长远看，为推进严格司法，严格执行法律规定的取证程序，严格实行非法证据排除规则，对取证严重违反法定取证程序的情形，有必要确立更为刚性的证据排除规则，直接以之为由排除有关证据，减少实行证据排除规则面临的裁判压力。同时，基于不得强迫自证其罪原则，也可考虑进一步明确法定讯问程序的权利要素，为认定非法证据提供明确的法律依据。 4.毒树之果的排除规则 学界普遍认为，为严格实行非法证据排除规则，有必要对毒树之果的排除规则作岀规定。在现有制度框架下，一种可行的模式就是基于公正审判权的考量对毒树之果实行裁量排除。犯罪嫌疑人、被告人供述被认定为采用刑讯逼供方法收集的证据并予以排除的,根据该供述收集物证、书证，可能严重影响司法公正的,对有关证据应当予以排除。如果不规定毒树之果的排除规则，仅排除刑讯逼供取得的供述，办案人员可能先釆用刑讯逼供方法取得供述，再据此收集其他实物证据来证明犯罪事实，这不仅意味着刑讯逼供仍然难以杜绝，而且会变相架空非法证据排除规则。同时,如果不排除毒树之果，仅排除刑讯逼供取得的供述，这种排除也仅是一种形式上的排除而非真正意义上的排除，因为从表面上虽然排除了非法取得的供述，但由于根据供述收集到其他能够证实犯罪的实物证据，供述的真实性由此得到印证，尽管供述失去了证据能力，但其可信性反而会得到加强。由于毒树之果的排除规则面临较大争议，2017年《严格排除非法证据规定》未作明确规定。司法实践中遇有此类情形，可考虑参照非法实物证据的排除规则作出处理。 5.非法证据排除规则的溯及力 尽管刑事诉讼法始终强调严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，但非法证据排除规则在法律规则层面属于新生事物。二般认为，规范意义上的非法证据排除规则始于2010年《非法证据排除规定》对于该规定出台之前办理的刑事案件,能否适用非法证据排除规则，以及对于后续出台的诸多规定，例如2013年《防范冤假错案意见》和2017年《严格排除非法证据规定》与，是否具有溯及力，尚且没有明确的规定。此前通过再审程序纠正的错案，控辩双方曾援引非法证据排除规则作为否定有关证据效力的依据。 在浙江张辉、张高平再审案件中，被告人张辉、张高平及其辩护人均提出：二被告人在被刑事拘留后长时间被非法关押，一、二审法院认定张辉、张高平犯罪的事实，主要证据是二人的有罪供述，但二人的供述包括指认现场的笔录系侦查机关采用刑讯逼供等非法方法收集，公安机关对其收集证据的合法性至今未提供充分的证据予以证明，应依法予以排除。出庭检察员也认为：公安机关在侦查本案时，侦查程序不合法，相关侦查行为的一些方面确实存在不规范或个别侦查人员的行为存在不文明的情况，不能排除公安机关在侦查过程中有以非法方法获取证据的一些情形；本案定案的主要证据两原审被告人的有罪供述，依法不能作为定案的依据,应宣告两原审被告人无罪。再审法院认为，不能排除公安机关存在以非法方法收集证据的情形，张辉、张高平的有罪供述、指认现场笔录等证据，依法应予排除,不能作为定案依据。 关于非法证据排除规则的溯及力问题及一般意义上程序法的溯及力问题，有待进一步深入研究。基于人权保障的基本考量，在法律已有原则性规定基础上，可以认可非法证据排除规则具有溯及力。如果从非法证据排除规则等证据能力规则角度排除有关证据仍有争议，不妨退而求其次，从证明力角度否定有关证据的效力，即以违法取证影响证据真实性为由，不得将有关证据作为定案的根据。 --刘静坤《证据审查规则与分析方法》 上海权典律师事务所专职律师 执业领域：刑事辩护、争议解决 地址：上海市闵行区申长路1588弄 中骏广场一期8号楼404-405室 |
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