讲座预告
理解常识：法律的逻辑
主讲：桑本谦
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以牙还牙：人类制度文明的元法则
以牙还牙是个非常简单的法则，这一演化博弈论中的著名策略体现的是人类制度文明的古老起点，也可叫作“返还法则”，它是最古老的制度基因，也是民法和刑法的共同源头。自然选择锁定了人性，也奠定了法律的基本逻辑。白纸黑字的法律条文，背后的操控者远不只是文化、理念和主权者的命令，还有塑造了人类肉体和灵魂的DNA。人类群体最古老的制度逻辑就是返还法则，返还法则是法律的“历史之根”，是整个制度有机体的“元法则”。
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“窃钩者诛，窃国者侯” ： 法律惩罚犯罪的尺度和算法
为什么贪污100万元要比盗窃100万元的量刑轻得多？为什么高级别官员贪污100万元就比低级别官员贪污100 万元的量刑轻得多？为什么同样是诈骗，集资诈骗100万元就比普通诈骗100万元的量刑轻得多？“窃钩者诛，窃国者侯”，这不公平？！这些问题的答案都是惩罚调整了参照点。如果不调整参照点，惩罚的刻度很快就被耗尽了。惩罚有轻重，犯罪也有轻重，这里的“轻重”是制造痛苦的程度，痛苦就是衡量犯罪和惩罚之轻重的绝对尺度。痛苦虽然难以被度量，但却不难被比较。在法律决策中，通常并不需要清楚某种痛苦的精确价格，只要有个比较的结论就够了。
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“倒车之道”： 成本逻辑与法律责任的分配
倒车有规则可循——谁更容易把车倒行出去，谁就要承担倒车的责任，而迎面驾驶人则可以理直气壮地“按车不动”。倒车规则的合理性来自成本比较，和“舍鱼而取熊掌”的道理如出一辙。法律追求正义和真相，但从来不会无视成本。法律人既讲公平又讲效率，但效率是一个比公平更通用的尺度。程序正义取代实质正义，法律事实取代客观事实，前者取代后者成为操作层面的制度目标，不是因为前者更美好，而是因为它们更廉价。法律如此规定并没有放弃正义，而只是在追求正义的道路上受到了成本的羁绊。
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从“锤钉陷阱”到丛林世界： 法律制度与多样性红利
两次产业革命改变了法律制度。历经几个世纪的持续调整，法律好不容易适应了两次工业革命带来的经济模式和社会生活的变化，以互联网为龙头、由信息技术带动的第三次工业革命又带来了新的冲击。科技进步和经济增长必然会带来法律制度的变迁，人类的心理结构能否适应现在和未来迅速发展的信息技术？即使适应了，又会发生怎样的变化？运转良好的社会不是严丝合缝的。机械、工程和有机体都不是严丝合缝的，社会尤其需要冗余。但如今快速发展的信息技术却大大压缩了社会冗余。如何在多样性红利和多样性陷阱之间谋求适当的平衡，是对法律和公共政策的艰巨挑战。
文明的源头是个简单的算法
文 | 桑本谦
倘若人性更善良或更残暴一些，会对法律制度有什么影响吗？肯定有，但你一时想不清楚，因为你会觉得这个问题太复杂了。其实未必，很多貌似复杂的问题其实没那么复杂，而有些貌似简单的问题却并不简单——比方说，如果人类的身材更高大一些，或更矮小一些，或长着一条像猿猴一样的尾巴，或男性后颈长着像雄狮一样的鬃毛，诸如此类的生理变化，会对法律制度有什么影响吗？如果你觉得影响不大，至多增加一种叫作“断尾”的肉刑和一种叫作“去鬃”的耻辱刑，那就把问题想得太简单了。
身材高大在现代社会很占便宜，会让一个人有更多机会成为运动员或打入影视圈，比如“巨石”强森就凭着 1.98米的身高和 120公斤的体重扮演了很多不好替代的角色。可维持这样健硕的身材并不容易，他每天要吃7顿饭，加在一起的食物重量超过 4.5公斤，其中大部分都是肉蛋奶。如果地球上现有的78亿人口每个人都有强森的饭量，那可不是个好消息，粮食危机和大范围饥荒肯定早早就发生了。幸亏这样的身材在我们的智人祖先那里并不常见，否则人类很难渡过那些饥馑的日子，倘若坚持不到发明弓箭人类就绝了种，世界上哪还有什么耕犁、文字和法律。你现在明白为什么“暴食”（也就是吃得太多）居然有资格被列进天主教教义中的“七宗罪”了吧，尽管当初观看那部同名电影时没太留意这个问题。
电影《七宗罪》剧照
这也不是说长得矮小就一定是个优势。身体不够强壮同样难以存活，且过分矮小的身体和细小的颈骨很难支撑起一个庞大的头颅。超乎寻常的脑容量和人类身体并不匹配，但它是储存复杂的制度性知识的必备硬件。一旦直立行走使得人类女性缩减了产道，要生出大头颅的孩子就只能早产——没错，人类都是早产儿，长时间嗷嗷待哺地生活在摇篮里，而小猫出生之后几个星期就能独立觅食了。如果母亲很难独自照料孩子，那么自然选择就会迫使父母长期合作，这是婚姻制度的生物学基础。而婚姻，以及围绕婚姻结成的家庭、家族，乃至更大规模的血缘群体，则是人类缔造大规模社会的原始引擎。这些因果关系很复杂，但不难想象，而有些假设的后果却是很难想象的。
倘若人类的近亲不是猿猴而是蝙蝠，并且和蝙蝠一样，主要感官不是眼睛而是耳朵，那情况可就更复杂了。好消息是我们会飞，飞行时我们的喉咙里会发出超声波，听觉神经捕获超声波遇到障碍后的回声信号再传输到大脑，大脑读取这些信号，然后按照某种算法加工成像（原理类似雷达或B超显示仪），我们就能用耳朵“看”到一个回声成像的世界。“蝙蝠人”的法律制度会是什么样子呢？这就很难想象了，甚至很难想象法律会用什么形式来表达，至少白纸黑字肯定是行不通了。
不过，无论我们的身体构造如何，促进合作或交易都一定是法律制度的主题，毕竟和平红利和交易剩余是最直接的制度果实（顺便说一句，在吸血蝙蝠的种群里，就发展出了一种相互反哺的互惠规则，融合作、交易和社会保障于一体）；而为了减少安全投资和交易成本，法律肯定还要借助某种激励机制，并且外在的激励机制还要和内在的激励机制结合起来才能发挥作用；而所谓“内在的激励机制”，是指让大脑感受快乐或痛苦的神经回路，它们在地球上已经演化了数亿年。
即使在遥远的未来，人类进化出了用心灵直接交流信息的能力——就像科幻小说里描述的“三体人”或像庄子想象的“以神遇而不以目视”，维持社会秩序也依然需要法律，只是不再需要证据法，因为裸露的思想会暴露真相，并彻底剥夺人类的欺骗能力。除非人类已经变成虚拟的个体，灵魂彻底摆脱了肉体的束缚，那时的法律才会彻底失去意义，每个人只需把自己——一个数据包——上传到云端，就可以永生了。
当然，这些假设都不现实。我只是借此强调，生物学的事实和逻辑牢牢锁定了我们的命运，也奠定了法律的基本逻辑。那些白纸黑字写出来的法律条文，背后的操控者远不只是文化、理念和主权者的命令，还有塑造了人类肉体和灵魂的DNA。法律的基础是生物学，而不是哲学。你不能只去想着法律会追求什么，你要看它的根扎在哪里，更重要的是，它的根会是什么样子。
曾有人说：“法律是一棵古老却有旺盛生命的参天大树——顽强地扎根于历史之中，却又长出了新芽，长出新的枝叶，并不时褪去枯木。”这个比喻非同寻常，等于把法律看作一种有生命的活物，它能成长，能演化，有遗传，也有变异，并且迟早还要死亡，但制度的基因——如同生命的基因一样——是可以不朽的。
怎样描述法律的“历史之根”？目前采用的规范技术是演化博弈论，但在介绍这一技术之前，我忍不住要讲一下我的猜想，毕竟理论的源头都是猜想，猜想就是理论的“历史之根”。我觉得至少有三点可以肯定：第一，最古老的制度逻辑一定非常简单；第二，再简单的制度逻辑也一定能满足某种需要，具有某种功能；第三，最基础的制度功能应该指向人类最基本的需要——安全。
我假想自己被投入了一个陌生的监狱，监狱的环境很危险，犯人们会彼此伤害，怎样应对这个危机四伏的局面？我知道有人会采取激进、好斗的策略，动辄大打出手，让人望而生畏；也有人采取保守、怯斗的策略，不主动招惹别人，受到欺负也会忍气吞声。但我相信大多数人会像我一样，采取一个折中的策略：“人不犯我，我不犯人；人若犯我，我必犯人。”如果监狱里的每个人都采取和我一样的策略，互不侵犯的秩序就形成了，大家可以共享和平。不要小看这个假想，霍布斯想象的自然状态（“霍布斯丛林”）以及博弈理论家提炼的“囚徒困境”，只不过是技术上更精致的假想而已。
《风骚律师》剧照
我的策略非常简单，很容易让别人了解。它在博弈论中有自己的名称——“ Tit for Tat”，中文翻译为“以牙还牙”“以眼还眼”“针锋相对”或“一报还一报”，但这些译名都差强人意，只是描述了这个策略不友善的一面——以侵犯惩罚侵犯或以背叛惩罚背叛；而忽略了其友善的另一面——以和平奖赏和平或以合作奖赏合作。把“以牙还牙”反过来说，就是“己所不欲，勿施于人”，《论语》里的这句话已被联合国接受为伦理学意义上的黄金法则。
语言会影响我们的思想，不恰当的名称容易造成误会，所以在很多人的印象里，“以牙还牙”是个很凶狠的策略。我觉得甘地就误会了，他曾说过“以眼还眼只会导致一个全盲的世界”，这句话还印在了电影《甘地传》的海报上，以此类推“以牙还牙只会导致一个没人长牙的世界”，但他确实没想明白。其实“以唇还唇”也是“以牙还牙”的题中之意——执行这个策略的结果，既可以是相互打斗，也可以是相互亲吻。如果每个人、每个组织、每个国家都采取了这个策略，则不仅天下太平，而且世界充满爱。
取个合适的名称很重要，我想到了一个替代词汇叫作“镜像”，它能准确描述别人怎样对待你、你就怎样对待别人的对等互动，但“镜像”的比喻忽略了刺激和反应之间的时间差，还是欠妥。比“镜像”更好的词汇是“跟随”，“跟随”的意思就是让自己做出的反应和别人施加的刺激完全一致，而且不带贬义。“跟随”还意味着不用动脑子，别人怎样对待我，我原样返还回去就是了。但在法律语境中，比“跟随”更好的词汇是“对等返还”，对等返还不仅决策简单，而且容易向对方摆明自己的决策逻辑。
中国有句古话：“杀人偿命，欠债还钱。”短短八个字就高度概括了人类法律制度的两大分支（刑事和民事），但再仔细一品，你就会发现这八个字还可以继续压缩为四个字，“对等返还”。此外还有——
“以其人之道还治其人之身”；“来而不往非礼也”；“己欲立而立人，己欲达而达人”；“投我以桃，报之以李”；“不惹事，也不怕事”；“搬起石头砸自己的脚”；“善有善报，恶有恶报”；“言悖而出者，亦悖而入；货悖而入者，亦悖而出；”“Curses come home to roots”（诅咒他人者自己遭殃）；“One good turn deserves another”（以德报德）；“ Virtue is its own reward”（施恩就是回报）；“Live and let live”（自己活也要让别人活）；“Practice what you preach”（要求别人必先自己做到）；“As you sow, so shall you reap”（种瓜得瓜，种豆得豆）；“There is no free lunch in the world”（世上没有免费的午餐）。
——这些古今中外的格言或谚语，都或明或暗地包含了“对等返还”的意思。
《大西洋帝国》剧照
我最终决定，把博弈论中的“以牙还牙”（TFT）策略命名为“对等返还”策略，简称“返还策略”。如果群体中的每个人都采取这个策略，它就升级为“返还法则”，言简意赅。为了取个合适的名称，我竟然耗费这么多唇舌，足见这个策略/法则在我眼里有多么重要！大概只有父母给孩子取名字才会这么用心吧。
倘若用一个数学公式来表达，返还法则就是 x = y，即刺激 =反应，或输入 =输出，返还法则就是个算法，一个非常简单且简单得不能再简单的算法。你可以想象一个坐标系，横轴表示他人施加的刺激（输入），纵轴表示被刺激者做出的反应（输出），x = y的函数图像是一条斜率为 1的直线，它看上去有种不言而喻的美感。
倘若用伤害和惩罚分别替代刺激和反应，返还法则就变身为同态复仇，这是个古老的刑法传统，又被后人描述为“等害惩罚”或“等价惩罚”。如果只是财产性伤害——你给我造成了 100元的伤害，我就要从你那里拿走 100元——那么“等价惩罚”和“完美赔偿”就完全一致了，而在完美赔偿的意义上，我可以说，返还法则至今仍是民事法律制度的灵魂。把人类制度文明追溯到返还法则，民法和刑法就有了共同的源头。
也许，人类群体最古老的制度逻辑就是返还法则，返还法则就是法律的“历史之根”，所有复杂的法律制度都是它演化出来的变体，就像根上孕育出的茂盛枝叶。支持这个推测的重要根据就是返还法则的简单性，如果简单的东西总是更早出现，那么最简单的东西就可以被视为最早的源头——你确实找不到比返还法则更简单的制度逻辑了！
人类能完成大规模的社会合作，组建城市、帝国、互联网和全球贸易网络，这件事在很多人眼里不可思议，有人说要依靠一个强大的“利维坦”，有人说要借助一个虚构的故事。但其实没什么不可思议的，一切都是顺理成章，只要返还策略能成功扩散，每个人都做一个返还者，那么合作的规模再大都不是障碍，除非……（请注意这里还有个“除非”。）
就像一条原始的线形虫演化成了种类繁多的复杂动物，返还法则也可以演化成不同门类的复杂法律制度。作为一个原始的制度基因，返还法则已深深植入了文明的整副躯体，它就是人类制度文明的“元法则”，那斜率为 1的直线是一条“锚线”，所有法律制度都不能偏离太远，甚至偏离本身不过是另一种形式的回归。
我们依稀觉得是人类“创造”了法律，所以应该已经很了解它了，但知其然未必知其所以然。法律的深层逻辑和人类的道德直觉（公平或正义）可以用简单的数学公式来描述吗？绝大多数法律人对此不以为然，因为他们意识不到自己接受的法学教育从一开始就毁灭了这种希望。
法律最古老的源头应该是个最简单的算法，即“返还法则”，它是人类制度文明的逻辑起点，也是民法和刑法的共同源头。本书讲述了从返还法则到复杂法律制度的演化史，以此呈现法律的深层逻辑，打破部门法的界限，以联结思维取代割据思维，把不同门类的法律知识点重新组合，进而实现法学内部及法学和其他学科的融会贯通。
法律简史：人类制度文明的深层逻辑
桑本谦/著
生活·读书·新知三联书店2022年9月出版
常识并非自言不明。看似简单的常识背后，蕴藏着人类制度文明的基因，也是法律的深层逻辑。但人们往往知其然而未必知其所以然。
法律的深层逻辑和人类的道德直觉（公平或正义）可以用简单的数学公式来描述吗？绝大多数法律人对此不以为然，因为他们意识不到自己接受的法学教育从一开始就毁灭了这种希望。法律最古老的源头应该是个最简单的算法，即“返还法则”，它是人类制度文明的逻辑起点，也是民法和刑法的共同源头。
桑本谦所著《法律简史》一书讲述了从返还法则到复杂法律制度的演化史，以此呈现法律的深层逻辑，打破部门法的界限，以联结思维取代割据思维，把不同门类的法律知识点重新组合，进而实现法学内部及法学和其他学科的融会贯通，进而帮助我们重新理解市场、政治、生态、人性等常识性问题。此次公开课，他将通过生动的案例和理性的分析，解读书中的核心理念，向大家展现法律的过去、现在和未来。
读史阅世论雅理~
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