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了 何星谊 徐海谋 陕西永嘉信律师事务所
共同担保，是指两个或两个以上担保人为同一债务而向债权人提供担保，是相对于一人担保而言的定义。根据担保形式不同，共同担保可以分为单一共同担保（指被担保的债权同时存在人的保证或者物的保证，如共同保证、共同抵押）和混合共同担保（被担保的债权同时存在人的保证担保和物的担保）两类。 担保制度的一个重要特征，在于担保人在承担担保责任后有权向债务人追偿，那么共同担保情形下，已经承担担保责任的担保人除有权向债务人追偿外，是否有权向其他担保人请求分担其应当承担的份额？ （一）立法及司法解释演变 1.《担保法》及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）阶段 《担保法》第12条规定，“同一债务有两个以上保证人的，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。” 《担保法司法解释》第19、20条亦规定，“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。” 同时，《担保法司法解释》第38条明确规定，混合共同担保情形下“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。” 可见，在《担保法》及《担保法司法解释》阶段，立法确认了连带共同保证及混合共同担保人内部互相享有追偿权。 2.《物权法》及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）阶段 针对共同担保人之间的追偿权，在《物权法》起草阶段重新被提起，且有不少学者针对上述《担保法司法解释》的规定提出了质疑与商榷，立法机关综合衡量各种意见与学说后，不但没有继续坚持《担保法司法解释》肯定混合共同担保内部追偿权的立法例，而且在2007年颁布的《物权法》第176条中，仅规定了“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。” 也就是说，《物权法》不再明文规定担保人之间可相互追偿。法律起草者在编撰的《物权法释义》一书中直言：“规定各担保人之间互相追偿是不妥的”。立法到此，似乎又给混合共同担保人的内部追偿权问题画上了另一个句号：不承认混合共同担保中的内部追偿权。 这毫无疑问引发了新一轮激烈的讨论，所以《物权法》颁布后，有关混合共同担保内部追偿权的讨论可谓达到了一个高潮。 最高人民法院在《九民纪要》第56条对此进行了回应：【混合担保中担保人之间的追偿问题】被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但是，《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。 可见，《九民纪要》明确了“除担保人在担保合同约定追偿外，混合担保担保人之间不适用互相追偿”。当然，《九民纪要》并非规范性法文件，但《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》第3明确，“纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。《会议纪要》发布后，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书'本院认为’部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。” 3.《民法典》阶段 《民法典》第392条完全承继了《物权法》176条之规定，即对于混合共同担保中担保人之间是否有追偿权并未作出明文规定，也就是说立法再次未正面处理混合共同担保人内部关系及追偿权问题。 （二）《民法典》第519条的适用困境 如前所述，《民法典》未正面处理混合共同担保人内部追偿权问题，于是就有观点提出：应当按照体系解释之方法直接适用《民法典》第519条有关连带债务人之间追偿的规定。 《民法典》第519条对连带债务人之间的相互追偿问题作了明确规定，依该规定，不仅实际承担债务超过自己份额的连带债务人有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，而且被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。据此，在数人为同一债务提供担保的情形下，如果该数人之间构成连带债务关系，则承担了担保责任的担保人自可向其他连带担保人进行追偿。 但是，在混合共同担保情形下，债权人请求权基础分为债务履行请求权和物上请求权两类，两类不同的请求权基础是否能构成连带债务？这一点在学术界至今仍争论不休，笔者认为，不能直接适用《民法典》第519条规定解决共同担保人内部追偿权之问题，主要理由如下： 首先，依《民法典》第519条的文义和规范意旨，其规范的是债法范畴的债务，不含有物权法领域的物上债务。从立法论上讲，成立连带债务、不真正连带债务的起码前提，是“各个义务人对债权人承担的义务属于债法上的债务”，而在混合共同担保情形下，债权人对物上保证人享有的是物上请求权，对保证人享有的是债务履行请求权，二者性质不同，无法从立法上将其构造成连带债务关系。 其次，《民法典》第518条第2款明确规定，“连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定”，可见连带责任是一种非常严苛的责任，只能产生于法定或约定，因此在法律没有规定共同担保人之间为连带关系、各担保人亦未约定连带关系的情形下，直接适用《民法典》第519条规定，明显给各担保人设定了过重义务，也有悖《民法典》关于连带责任的立法精神。 （三）《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）对共同担保人内部追偿权问题之处理 由于立法层面并未直接回应混合共同担保人之间追偿权之问题，为了弥补这一“空白”，最高人民法院在《担保制度解释》第13条采用列举的形式，明确了担保人之间可以互相追偿的情形。 第13条规定，“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。” 由此可以看出，对于共同担保人内部追偿权的问题，司法解释遵循了“原则上否定，例外允许”的态度。 至此，尽管在理论上还存在争论，但从立法和司法层面，确立了《民法典》及《担保制度解释》时代，共同担保人除以下四种情形外，并无追偿权：（1）约定相互追偿及分担份额；（2）约定承担连带共同担保；（3）约定相互追偿但未约定分担份额；（4）未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但在同一份合同书上签字、盖章或按指印。 （一）追偿权行使的前置条件：承担担保责任的担保人向债务人追偿不能 《担保制度解释》第13条第3款明确规定，“……除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。” 最高法院刘贵祥大法官在《民法典关于担保的几个重大问题》中认为：还有一个问题需要解决，那就是保证人向其他保证人追偿前，是否需先向主债务人追偿？是否只有在无法向主债务人追偿时，才能向其他保证人追偿？我认为，为了避免向债务人追偿、向其他保证人追偿的不确定性及循环追偿，以先向主债务人追偿为宜，对主债务人不能追偿部分，再向其他保证人追偿。当然，在具体诉讼中，保证人在行使追偿权时，可以把主债务人与其他保证人作为共同被告，人民法院在判决时分清清偿顺序即可。 因此，在共同担保人互相有追偿权之情形下，承担担保责任的担保人应当首先向债务人追偿，不能追偿的部分才能请求其他担保人分担。 （二）未约定分担份额时追偿份额的确定 1.债权人放弃债务人物保范围应当免责 根据《民法典》第409条第2款规定，“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”第435条规定“债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。” 因此，在确定担保人向其他担保人追偿份额前，应当首先扣减债权人所放弃的债务人提供的抵押权或质权对应部分金额。 2.因债权人原因导致有追偿权的共同担保人丧失追偿权部分应当免责 针对连带共同保证，《担保制度解释》第29条第2款规定，“同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。” 但是，《民法典》《担保制度司法解释》均未明确规定，债权人放弃第三人提供的物保或者免除部分保证人的保证责任，其他担保人是否相应免责。 笔者认为，在存在追偿权的混合担保情形下，如债权人放弃第三人提供的物保或者免除部分保证人的保证责任，将导致其他担保人可行使的追偿权的对象和范围缩小，极大贬损其他有追偿权的担保人的利益，甚至导致共同担保人无法通过行使追偿权保护自身权益。因此，应当确认混合担保情形下，担保人在其不能追偿的范围内亦应当免责。 3.免责部分外数额按比例分担的具体计算 关于追偿份额的确定，《担保制度解释》第13条明确规定，在担保人之间对分担份额有明确约定时，按照约定确定；没有明确约定时，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。 所谓按比例分担，主要是对应“按照担保人人数分摊”的追偿份额确定方式，我国台湾地区“民法”第879条规定，“债务人如有保证人时，保证人应分担之部分，依保证人应负之履行责任与抵押物之价值或限定之金额比例定之。抵押物之担保债权额少于抵押物之价值者，应以该债权额为准”，即是采用“按比例分担”的立法例。 需要说明的是，在物保情形下，因为担保物的价值有限，无论当事人是否约定担保范围，物上担保人至多也仅以担保物的价值承担担保责任。当物保债权额大于或等于担保物的价值时，物上担保人以担保物的价值承担担保责任；当物保债权额小于担保物的价值时，对于担保物价值超出担保债权额的部分，债权人并不享有优先受偿权。 因此，有追偿权的共同担保人可追偿份额的计算，根据物保债权额与担保物价值关系不同应当有所区分，具体如下： 当物保债权额大于或等于担保物价值时：可向保证人追偿份额为：已承担的担保责任额✖[保证债权额/（保证债权额+担保物价值）]；可向物上担保人追偿份额为：已承担的担保责任额✖[担保物价值/（保证债权额+担保物价值）]。 当物保债权额小于担保物价值时：可向保证人追偿份额为：已承担的担保责任额✖[保证债权额/（保证债权额+物保债权额）]；可向物上担保人追偿份额为：已承担的担保责任额✖[物保债权额/（保证债权额+物保债权额] 结合前文第1点，这里，笔者通过举例方式说明具体计算方式： 对于一项1000万元的债权，债务人自行提供了600万元的抵押，甲提供了500万元的最高额保证、乙提供了800万元的抵押担保（抵押物实际价值为700万元），同时甲乙未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但在同一份合同书上签字、盖章或按指印（也即甲乙有追偿权但未约定分担份额）。 后债权人放弃了债务人提供的600万元抵押直接要求甲承担保证责任，此时甲可以主张扣减债权人所放弃的债务人提供的抵押权对应部分金额，也即只对400万元（1000万元-600万元）承担保证责任。甲承担400万元保证责任后向债务人追偿不能，即有权要求乙按比例分担400万元，根据上表，甲方可要求乙方分担的份额为：400✖[700/（500＋700）]=233.33万元。 担保人的追偿是保护担保人利益的重要制度，但共同担保人之间的追偿权一直是立法和实务争议都很大的问题。从《担保法》及《担保法司法解释》到《物权法》及《九民纪要》，再到《民法典》出台，对共同担保人之间的追偿权作出了不同规定，最高法院《担保制度解释》的颁布，最终给共同担保人之间的追偿权“一锤定音”，确定了“原则上没有，例外情形有追偿权”的制度。 但不可否认的是，担保人追偿份额计算标准仍不甚明朗，且目前司法实践中仍多按照担保人数确定各担保人之间的份额，而对不同担保形式或者担保数额不进行区分，期待立法或者司法解释在未来对“按比例分担”进行更为细致的规定。【律师视点557】 1. 高圣平：“混合共同担保的法律规则：裁判分歧与制度完善”， 载《清华法学》2017年第5期。 2. 刘保玉：“《民法典》物权编（草案）担保物权部分的修改建议”，载《法学杂志》2019年第3期。 3. 崔建远：“混合共同担保人相互间无追偿权论”， 载《法学研究》2020年第1期。 4. 崔建远：“补论混合共同担保人相互间不享有追偿权”， 载《清华法学》2021年第1期。 5. 刘贵祥：“担保制度一般规则的新发展及其使用——以民法典担保制度解释为中心”， 载《比较法研究》2021年第5期。 6. 刘贵祥：“民法典关于担保的几个重大问题”， 载《法律适用》2021年第1期。 7. 张睿哲：“论债权人放弃部分担保对其他担保人的影响”，载《吉林工商学院学报》2021年第3期。 |
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