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“通奸”，已经成为一个过时的概念，主要是在旧社会时有这个说法，甚至是一种罪名，目前极个别的落后国家还有实施，主要是指有配偶的男女之间以及有配偶的男女一方与他人之间自愿发生的婚外性行为，有时也包括未婚男女之间发生的性行为。 在中国，最早关于通奸的说法见于《尚书》 ：“男女不以义交者，其刑宫。”对通奸者处以宫刑，可见刑罚之残酷。秦朝对通奸行为定以极刑，而且可以“人人得以诛之”。一直到唐朝改叫“私通”，才开始变得温和一点，一个重大进步就是对私通的处罚废除了肉刑，改用徒刑等处罚手段。明清时期则又出现了倒退，提出允许私刑，允许捉奸，并可当场杀死通奸男女，如《大清律例·刑律·人命》中就有关于“杀死奸夫”的规定。民国时期，《暂行新刑律》第二百八十九条规定：“和奸有夫之姓者，处四年以下有期徒刑或拘役，其相奸者，亦同。”这个法条间接肯定了未婚女子不构成通奸罪，具有进步意义; 1936 年颁布的《刑法》在通奸的规定上正式出现了男女对等的处罚方式：“有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。与其相奸者，亦同。” 在其他国家，历史上“通奸”也被视为一种不可饶恕的行为。古代雅典的刑法就规定：当男子发现其妻、姐、妹、女儿与人通奸，他有权将对方男子当场处死。公元前3世纪至公元5世纪的古印度刑法规定：男子诱奸他人妻子，处以腐刑；妇女不贞，与奸夫一同处兽刑或火刑。在古罗马，奥古斯都通过《惩治通奸罪的优流斯法》，把通奸行为入罪，并做出详尽的规定，该法对后世法律体系产生了深远影响。1810年《法国刑法典》规定：妻通奸者处3个月以上2年以下徒刑。甚至规定，夫在家里将通奸之妻和奸夫捉获即时予以故杀者，其故杀罪应予免除。无独有偶，1910年《美国联邦刑法典》第五百一十六条也规定：任何人犯通奸罪处3年以下徒刑;已婚妇女与未婚男子相奸者，男女双方均构成通奸罪；已婚男子与未婚女子相奸者，男子犯通奸罪。 新中国成立以后，通奸被认为是一个道德概念而遭到立法者所抛弃。代之以“非法同居”概念，并且除了五种少见的同居行为可能会判刑以外，其他多数同居行为均不再获罪。 直到2021年，“非法同居”都还作为一个法律术语经常被社会各界甚至包括司法界所使用。但是到了2022年4月，这一提法就开始被“非婚同居”和“重婚同居”两个概念所取代。这是社会法制文明不断进步的一个体现。 过去所谓的“非法同居”，意即没有婚姻关系的男女自愿一起居住，一般指的就是非婚男女之间的性行为现象。 很明显，用“非法同居”来笼统概括非婚男女之间的性行为有失偏颇，既不准确也不科学。因为一旦套上“非法”二字就说明是违法行为，那么既然是违法行为，按理就应该被法律所追究，但是事实上那么多的非婚男女同居却并没有被追究，因为实际上并没有违法。所以“非法同居”的提法与实际法律规定有点自相矛盾。 在现代的中国，在以尊重和保障人权为显著特征的社会里，意识正常的成年男女之间自愿的非婚性行为，一般是不违法的，即便已婚男女与他人之间发生了这样的性行为，也主要是违反了人伦道德。对于有爱的双方，情之所至时，难免会有所失控。 根据《最高人民法院关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》的解释，如果发生了单身成年人与已婚异性以夫妻名义同居，或者发生了已婚人与单身成年异性以夫妻名义同居的，则无论已婚方还是未婚方，都可能构成重婚罪。 而已婚人与他人之间如果并没有以夫妻的名义同居，则违法性并不是很严重，主要就是违反了《民法典》第一千零四十二条第二款关于“禁止有配偶者与他人同居”的规定，主要后果就是配偶方因此取得了离婚的充足理由，并且在财产分割时可能会被判决适当少分。除此之外并不承担任何其他法律责任。 当然，除了上述可能构成重婚罪的非法同居行为要受刑法处罚外，还有四种同居行为也要受刑法制裁，所以：一是不得与精神病人、14周岁以下的无民事行为能力者或限制民事行为能力者同居（对方同意也要构成强奸罪）；二是不得在同一空间同一时段，发生三人或三人以上的同居行为（聚众淫乱罪）；三是男女同居不得有买卖关系（卖淫嫖娼）；四是不得与现役军人的配偶（不论男女）同居（破坏军婚罪）。 所以，除了上述五种特殊同居行为要受刑法处罚外，从人权自由的角度出发，取消“非法同居”而代之以“非婚同居”和“重婚同居”的提法比较科学合理，也很合法，属于社会人权制度的一个巨大进步。 |
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