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开设赌场与聚众型的赌博的区分 开设赌场与聚众型的赌博是赌博犯罪两种常见的客观表现形式。由于开设赌场罪与聚众型赌博罪的入罪标准不同，对两者的构成要件予以区分具有重要的意义。但在司法实践中如何区分开设赌场罪与聚众型的赌博罪常常存争议。有观点认为：从场所是由谁支配，规模大小、完备或简陋、一时性或永久性、公开性还是秘密性等方面进行区分；另一种观点认为：即发挥吸引他人赌博的效果的，是“场所”还是“人”进行区分。是“场所”的，就是开设赌场，是“人”的，就是聚众赌博。本文结合相关案例具体阐述开设赌场罪与聚众型的赌博罪的区别。 【案例一】胡某、何某开设赌场案（（2015）甬鄞刑初字第200号） 【案情及理由】2014年世界杯足球比赛期间，被告人胡某、何某利用赌球网站“皇冠网”（网址：www.hg3088.com）上注册的账号（23kk23）合伙赌球，并与该网站约定世界杯结束后可获投注额1%左右作为返利。截至同年7月5日，被告人胡某、何某采用网络赌球和个人坐庄两种形式，供他人投注参与赌博，赌资达200余万元，可获网站返利2万余元（未结算）。关于二被告人的辩护人辩护称，二被告人的行为不构成开设赌场罪，而应认定为赌博罪的辩护意见。法院认为：经查，本案中的赌博网站并非二被告人所建立，亦无证据证明二被告人在该赌博网站所用的账号设置有下级账号，尽管二被告人均供述可根据投注金额的1%左右获得返利，但该返利尚未结算且现有证据无法证明该返利系通过二被告人入资等方式从赌博网站获得的分成获利。故不能认定被告人胡某、何某的行为构成开设赌场罪。被告人胡某、何某利用其获得的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，其行为应认定为赌博罪。对上述辩护意见，本院予以采纳。 【案例二】彭某等人开设赌场案（（2018）豫1330刑初524号） 【案情及理由】2018年3至4月，被告人彭某在桐柏县盘古小区租房，并购置电脑等开设赌场所用物品，下载、注册“重庆时时彩龙虎和”賭博平台，通过网络组织人员进入为赌博所建的微信群，彭某通过微信群接收参赌人员对“重庆时时彩龙虎和”賭博平台进行下注并赔付。法院认为：被告人彭某利用自己掌握的赌博网站的网址、账号、密码等信息，通过建立微信群代群内参赌人员向网站投注，进行网络赌博行为，期间未发展其他参赌人员注册下级账号，行为不符合开设赌场罪中要求的“为赌博网站担任代理”的特征，应认定为赌博罪。 ★在《<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》中指出：“如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的“开设赌场”，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪”。 ★在刑事审判参考第351号案例---陈宝林等赌博案中指出：在网络赌博犯罪中“开设赌场”的前两种行为与“聚众赌博”行为的区分是明显的，第三种“开设赌场”的行为与“聚众赌博”行为的区分不是十分明显，值得我们注意。“聚众赌博”行为与“开设赌场”行为的区别在于行为人是否发展了下级代理人，如果行为人只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人，通过提供赌博网站的帐户和密码招引赌博客户，没有再发展下级代理人的，其行为就应当认定为“聚众赌博”行为。如果不作此区分，那么在网络赌博中就没有“聚众赌博”行为存在的余地。 【案例三】张某某、朱某某等开设赌场案（（2016）浙1024刑初398号） 【案情及理由】2016年3月31日至5月中旬期间，被告人张某某及泮某某（另案处理）经事先商量，创建了“33-5雷福利不卡群激情燃烧”（有时改名为“30-5雷福利不卡群激情燃烧”）微信赌博群，并担任群主，组织他人以抢红包接龙的循环方式进行赌博，有时被告人张某某及泮某某自己担任理注人员（群内称“免死”），有时安排被告人朱某某、徐某某、应某、应某某、暨某某等人担任理注人员，并从中获利。关于本案的定性问题，法院认为：开设赌场中的“赌场”是组织者以营利为目开设的以组织者为中心，在组织者支配下专门用于赌博的场所，其具有相对公开、能够自动吸引赌客前来赌博，赌客流动性较大等特点，组织者以抽头等方式获利。本案中群主要拉人进群参与赌博活动，其赌博场所并不具有自动吸引赌博人员的特点，需要组织者发挥聚众作用，成员相对固定，且微信群需要邀请或申请才能进群，相对比较封闭，具有较大的隐蔽性，不同于一般意义上赌场相对比较公开，赌客流动性较大，可自由出入等特点。综上分析，认为本案符合聚众赌博型赌博罪的犯罪构成，应以赌博罪定罪处罚。辩护人认为本案应定性为赌博罪的意见，予以采纳。 【案例四】王惠开设赌场案（（2018）内0822刑初65号） 【案情及理由】2017年10月份至2018年2月份，被告人王惠在磴口县巴镇自己家中用手机下载“大唐麻将”游戏软件，在微信群内建立“好友-A群”、“好友-B群”，拉人加入，然后组织微信群友在“大唐麻将”游戏软件里自己开好的房间内赌博，从中依法收取赢家给付的房费。法院认为：微信群是利用微信创建的，用以邀请朋友在一个界面进行交流互动的集合，其辐射范围仅限于群内成员各自的朋友，他人需要通过群内人员的主动邀请才能进入。被告人王惠通过微信群聚集的参赌人员系朋友及朋友各自邀请的朋友，并未对社会不特定公众开放，而他人亦无法通过网络搜索该群主并径自加入，不符合开设赌场的场所开放性和参赌人员不特定性的特点，因此，被告人王惠利用微信群组织群成员利用“大唐麻将”游戏软件进行赌博的行为应认定为赌博罪为宜。 【案例五】李某某、陈某某开设赌场案（（2021）闽07刑终189号） 【案情及理由】2019年5月初至2020年6月底，被告人李某某先后利用微信“夜幕星河’、“坚持”的账号建立微信“娱乐群”，接受微信群内人员以微信红包及转账的方式投注,以猜动物“字画”方式进行赌博，中奖后以购买金额二十八倍作为奖金赔付。2020年3月，被告人李某某又让被告人陈某某加入，并且陈某某自己建立微信“南邓娱乐群”帮助李某某拉赌客，按赌资的百分之十进行抽成。法院认定，各被告人的行为均已构成开设赌场罪。 ★“赌场”可以是物理性空间，也可以是虚拟性的网络空间，已成为共识。在最高人民法院发布开设赌场罪的第105号指导性案例中指出：“以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于刑法第三百零三条第二款规定的'开设赌场'”。 ★笔者认为聚众型赌博罪与开设赌场罪并非完全排斥，开设赌场的行为人通常也会组织人员到赌场进行赌博，那么开设赌场罪与聚众型赌博罪存在竞合关系。因此，有学者认为，“赌场”中的“场”的重心并不一定在于赌博的空间性，而在于赌博活动的聚集性。……因此，将赌博微信群认定为赌场的司法实践体现出赌场的场所性在网络时代愈加微弱。在网络赌博的背景下，赌场的场所性不再突出，开设赌场与聚众赌博的界限更加模糊乃至消失。倘若“赌场”中的“场”意为“多人聚集”，那么开设赌场罪与聚众型赌博罪的构成要件就没有本质区别。根据相关司法解释，首先，未达到聚众赌博的入罪标准，但情节严重的应以开设赌场罪定罪处罚；其次，业已达到聚众赌博的入罪标准，尚未超过开设赌场罪情节严重标准的，应以聚众赌博型赌博罪定罪处罚；最后，达到开设赌场罪情节严重标准的，应以开设赌场罪定罪处罚。 【案例六】陈某某、王某某开设赌场案（（2019）浙0402刑初229号） 【案情及理由】2018年7、8月至案发，被告人王某某、陈某某在其共同经营的嘉兴市南湖区新篁镇哺育路鼎好汽车店内，为参赌人员徐某1、肖某、曹某等人用打“罗某”的方式进行赌博活动提供场地，共计非法获利约20000元。关于本案定性，法院认为：本案聚众赌博的参与人员较稳定，均为相互熟悉的一群人之间进行赌博，在社会上知晓的范围不大；被告人陈某某、王某某直接通过赌博获取非法利益，不具有经营的目的；其在自己经营的汽车销售店内为他人聚众赌博提供简陋场所，在赌博工具、赌博场所等方面均未达到经营上的专业化程度。故本案被告人陈某某、王某某的行为应定性为赌博罪。公诉机关指控罪名不当，本院予以纠正。 【案例七】吴某某、石某某开设赌场案（（2018）浙0421刑初302号） 【案情及理由】2017年5月至2018年1月18日期间，被告人石某某、吴某某（二人系夫妻关系）以营利为目的，在嘉善县天凝镇洪溪村洪南小区84号底楼棋牌室内，多次组织钟某、陈某2等人以“筒子二八杠”的方式进行赌博，非法获利共计人民币10000余元。关于本案的定性，经查，依据被告人吴某某的供述及多名参赌人员的证言可知，在筒子牌赌博开始后，棋牌室的门就锁上了，二被告人会在棋牌室安装的监控上看外面的情况，认识的人来参赌就开门，碰到不认识的人二被告人是不会开门的。法院认为：本案中，参赌人员相对固定，赌博场所相对封闭，因而不具备开设赌场罪所要求的开放性特征。再则，二被告人所组织的赌博活动带有较大的随意性和松散性，没有形成相对较大的规模和影响。综合考虑构罪所应具备的要素和特征，本案认定赌博罪更为适宜。 【案例八】杨某、杨某1设赌场案（（2020）黔0525刑初156号） 【案情及理由】2020年2月14日至17日，被告人杨某在其暂住的房屋中，提供两台麻将机，供张某2、张某3、陈某1、高某2、高某1、吴某某、张某1等人以打捉鸡麻将和推东风九的方式赌博，其中大多数参赌人员均系纳某县文昌办事处后寨村村民。期间，被告人杨某、杨某1向参赌人员抽取头钱，采用打捉鸡麻将方式赌博时，根据赌博数额大小，每天每桌麻将抽取头钱50元或100元，采用推东风九方式赌博时，庄家通杀时抽取100元头钱，每天抽满300元为止。经统计，被告人杨某、杨某1聚众赌博期间，参赌人员通过微信、支付宝转账方式支付的赌资累计达170100元，两人共计抽取头钱1000余元。经查，本案中，被告人杨某、杨某1虽有提供赌博场所和赌具，并从中抽头渔利的行为，但持续时间不长，参赌人员系相对特定的小范围内人员，场所内也没有具体人员分工，不具有开设赌场罪的规模性、组织性、稳定性，被告人杨某、杨某1的行为更符合聚众赌博的情形，应以赌博罪对二被告人定罪处罚。 【案例九】罗某某开设赌场案（（2021）粤0307刑初3152号） 【案情及理由】2021年5月起,被告人罗某某以每月1000元人民币租赁了广东省深圳市龙岗区某综合楼旁负一楼,提供麻将牌及麻将桌在该处组织参赌人员以打“转转红中麻将”“推筒子”的形式进行赌博,其男朋友谭某（另案处理）在赌场负责望风、抽水、开门,并雇请李某园在赌场负责打扫卫生、给参赌人员做饭、刘某桂在赌场负责给参赌人员卖烟,从中抽头渔利至少15000元人民币。辩护人关于本案应认定为赌博罪的辩护意见，经查，被告人罗某某租赁场所，提供赌博工具，在一段时间内较为固定地组织人员赌博，其行为具有稳定性、持续性，更符合开设赌场罪的构成特征，应当认定为开设赌场罪，故该辩护意见，本院不予采纳。 ★在《刑事审判参考案例》刊登的“如何区分聚众赌博与开设赌场”一文中指出：聚众赌博与开设赌场均是赌博罪中常见的客观表现行为，均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为。但二者在实践中还是有如下区别：①聚众赌博的规模一般较小；而开设赌场的规模一般较大，其营业场所大，赌博的工具齐全，赌博方式多样，有专门为赌场服务的人员；②聚众赌博的场所通常具有不固定性，即聚众赌博的行为发生场所通常不固定，有的是在临时租赁、借用他人的房屋内或者自己家中进行，有的是临时在宾馆里开房进行，有的甚至在公共场所进行；而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所；③聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，一般情况下，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又须组织者再次组织；而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点，即赌场在一定持续长的时间内连续、不间断地为赌博人员开放，只要在其开放时间内，赌博人员来到赌场均能进行赌博活动，而无须赌场经营者临时组织、通知；④聚众赌博一般具有隐秘性，即组织者通常是在小范围内组织他人参赌，在每一次聚众赌博行为中其成员相对固定，其赌博行为一般只有组织者、参赌者和为赌博服务的人知晓；而开设赌场一般具有半公开性，即赌场开设的时间、地点、性质等被一定社会范围的公众知晓；⑥聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动；开设赌场的经营者一般情况下不亲自参与召集、组织人员参与赌博；⑥聚众赌博的赌头本人有时会参与赌博；开设赌场的经营者本人一般不会参与赌博。 ■《刑法修正案六》将“开设赌场”从原来作为以营利为目的的赌博犯罪行为中分离出来，作为一种特别的犯罪行为规定，并将刑罚从原来的三年有期徒刑提高到十年。聚众型赌博罪与开设赌场罪法定刑相比，后者重于前者，这表明开设赌场罪的社会危害性更大。“开设赌场”，是指营业性地为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码，接受赌客投注的行为。《刑法学（第四版）》（张明楷著）一书中也指出：“开设赌场，是指经营赌场。也就是开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为”。笔者认为：对以营利为目的，提供较稳定的场所（包括网络空间）组织人员参与赌博，并对“场所”持续管理、运营的行为，主要通过经营获取赌博的利润，应认定为开设赌场；仅在较小范围内召集人员参与较为隐秘的短期赌博的行为，可考虑定性聚众型赌博罪。
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