余文唐：析再审申请驳回与抗诉再审审理的关系

原创 余文唐 法学学术前沿 2022-12-30 11:37 发表于海南

析再审申请驳回与抗诉再审审理的关系

作者：余文唐，第三届全国审判业务专家，福建省莆田市中级人民法院审委会原专委

来源：法学学术前沿首发。

在司法实践中，有些法律问题看似简单明了却常有观点分歧或疑虑困惑。而这些观点分歧或疑虑困惑，需要通过法理上的探讨分析加以化解。本文所要探讨的即属此类问题。民行再审申请驳回与抗诉再审审理的关系，最高法院相关规定与两高共同制定的试行意见前后不一致，实践中应当如何认识和适用这些规定？最高法院单独制定的司法解释，可否取代之前两高共同制定的试行意见？此等问题是关乎检察监督申请人的诉权保护的现实问题，也是检察监督和抗诉再审中亟待解开的实践困惑。然而目前对于此等问题，鲜见专家学者从理论上加以阐释指导。有鉴于此，本文试对最高法院和两高的相关规定之衍变阶段、理论基础和适用选择作简要的探讨，期望能够获得合乎法理且清晰满意的答案，以解开检察监督和抗诉再审中的实践疑惑。

一、再审申请驳回裁定既判力规定衍变之三个阶段

最高法院以及两高对于再审申请驳回裁定既判力规定之衍变阶段有三：第一阶段，请示答复。体现于2009年的《最高人民法院关于人民法院裁定驳回当事人再审申请后，检察机关就原生效判决又提起抗诉的，人民法院应否受理问题的请示的答复》第二点。第二阶段，试行意见。集中体现为2011年的《最高人民法院、最高人民检察院关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》第八条后段规定；第三阶段，解释规定。包括新近出台的《民事诉讼法司法解释》第四百一十八条规定，以及《行政诉讼法司法解释》第一百二十七条规定。

（一）请示答复：不问事由。请示答复第二点指出：“人民法院裁定驳回当事人再审申请后，检察机关就下级法院原生效判决，无论是否以当事人向人民法院申请再审相同的事由又提出抗诉的，只要其抗诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十七条、第一百七十九条的规定，人民法院应当受理，并应裁定再审。”该答复虽然没有明确指出再审申请驳回裁定对抗诉再审审理的效力，然而是针对青海高院《青高法〔2009〕200号请示报告》中关于“检察机关对下级法院原生效判决以与当事人向法院申请再审相同事由提出抗诉的，人民法院应当受理，裁定驳回抗诉，维持原裁定”的意见而提出的。这实则为否定再审审理“相同事由驳回抗诉”的请示观点，也就是否定再审申请驳回裁定对抗诉再审案件的既判力，只是未予明示而已。

（二）试行意见：关注事由。试行意见第八条规定：“人民法院裁定驳回再审申请后，当事人又向人民检察院申诉的，人民检察院对驳回再审申请的裁定不应当提出抗诉。人民检察院经审查认为原生效判决、裁定、调解符合抗诉条件的，应当提出抗诉。人民法院经审理查明，抗诉事由与被驳回的当事人申请再审事由实质相同的，可以判决维持原判。”该规定包含三段内容：前段规定指出再审申请驳回裁定不是再审抗诉的对象，但似乎暗含着可以作为再审检察建议的对象；中段规定明确驳回再审申请之后申请检察监督（抗诉）的对象，为原生效判决、裁定、调解；后段规定貌似赋予再审申请驳回裁定有条件的相对既判力。其相对性体现在：“判决维持原判”只是“可以”而非“应当”，而且条件是抗诉事由与申请再审事由“实质相同”。

（三）解释规定：整体无涉。解释规定包括《民事诉讼法司法解释》第四百一十八条（《行政诉讼法司法解释》第一百二十七条）规定：“人民法院审理因人民检察院抗诉或者检察建议裁定再审的案件，不受此前已经作出的驳回当事人再审申请裁定的影响（限制）。”这里的“不受影响”，明确否定再审申请驳回裁定对抗诉再审案件的既判力。而且这里的否定与请示答复中的否定不同：请示答复仅仅否定驳回再审申请的裁定理由对抗诉再审案件的既判力，解释规定则是整体否定。即解释规定不仅否定驳回再审申请的裁定理由对抗诉再审案件的既判力，更是否定驳回再审申请的裁定主文对抗诉再审案件的既判力。这实际上也就是说，生效裁判的既判力不适用于再审申请驳回裁定，再审法官对因检察监督而再审的案件应否改判有独立的裁量权。

二、再审申请驳回裁定既判力规定衍变之理论基础

再审申请驳回裁定既判力规定的理论基础是既判力理论。主要涉及既判力理论的两个方面：一是既判力客观范围。视法律关系为诉讼标的之旧诉讼标的理论，将既判力客观范围限于裁判主文中所作的判断而不及于裁判理由；而以诉讼请求和原因事实作为诉讼标的之新诉讼标的理论，则将既判力客观范围扩张到裁判主文外的裁判理由。二是形式既判力与实质既判力之区分。“形式既判力的作用在于阻止本身成为上诉对象，实质既判力的其中一个作用在于约束后来裁判。”在再审申请驳回裁定既判力的三个衍变阶段中，所采用既判力的理论基础各有侧重。

（一）请示答复：基于旧说。请示答复否定相同事由驳回抗诉的请示观点，其理论基础应是旧诉讼标的理论。这可从《审判监督指导》2009年第4辑相关文章中看出：“驳回当事人申请再审的裁定并未赋予原生效裁判不能被再审的既判力”；“不能以驳回当事人的再审申请类似于驳回上诉维持原判为由，认为驳回当事人的再审申请后，原生效裁判就获得了不能再进行再审的既判力”；“人民法院基于抗诉作出的提审或指令再审裁定，……一旦进人再审，再审裁判的重点是审理原审生效裁判是否应予改判，而无需再对再审事由是否存在进行审查”。《民事审判实务问答》第303条解答也指出：“人民检察院提出抗诉后，人民法院进入再审程序是必需的、无条件的，……也无须考量人民检察院抗诉的事由与当事人申请再审的理由是否一致。”

（二）试行意见：采纳新说。试行意见赋予再审申请驳回裁定相对既判力，其理论依据则为新诉讼标的理论。正如《审判监督指导》2009年第4辑相关文章所阐述：“按申请再审审查程序作出的驳回当事人的再审申请裁定，仅仅是对当事人所主张的再审申请事由是否成立作出的判断，该判断所产生的直接法律效果，是当事人不能再以相同的事由，对原生效裁判提出异议。”〔2017〕最高法行申265号行政裁定也认为：“对前诉裁判所依据的主要事实和列为争议焦点经质证辩论后认定的事实，一般也认为具有既判力。……前诉的裁判理由，是建立在对主要法律事实和争议焦点问题判断的基础之上的，后者是前者的理由和根据，承认裁判主文的既判力，必然也要赋予裁判理由中对案件争议焦点和主要法律事实的判断以一定程度的既判力。”

（三）解释规定：形式既判。近年来，最高法院对既判力客观范围、再审申请驳回裁定效力的认识更加精准。在既判力客观范围方面，重采旧诉讼标的理论。〔2019〕最高法民再384号民事判决指出：“人民法院的生效裁判具有既判力，但该效力仅限于生效裁判的判项。对于'本院认为’部分的认定，如有证据可以推翻的，在后裁判不受在先裁判的影响，人民法院可以根据当事人举证情况做出独立认定。”而对再审申请驳回裁定的效力，《民事审判实务问答》第309条指出：“驳回当事人再审申请的裁定的主要功能是终结审査程序，对当事人的实体民事权利不产生既判力和执行力”。可见最高法院已经重采旧诉讼标的理论否定裁判理由的既判力，且只认再审申请驳回裁定的形式既判力而否定其实质既判力。这正是解释规定的理论基础。

三、再审申请驳回裁定既判力规定冲突之适用选择

从上可知，最高法院及两高对再审申请驳回裁定的既判力问题，经历着从请示答复没有明示否定其既判力、到试行意见赋予其相对既判力、再到解释规定整体否定其既判力等三个阶段。在这三个阶段中，第一、三阶段实质上是一致的，第一、三与第二阶段存在冲突或曰不一致。而存在明显冲突且具有现实意义和讨论价值的，是试行意见与解释规定的适用选择问题。本部分从三个角度分析探讨该选择适用问题：一是试行规定与正式规定；二是新的规定与旧的规定；三是共同制定与单独制定。分析得出的共同结论是：应当适用解释规定而不再适用试行意见。

（一）正式规定：取代试行。先从试行规定与正式规定的关系来看。所谓试行，意思是试着实行起来，看看是否可行。就司法解释来说，试行就是先将制定出来的司法解释实行一段时间，发现其存在的问题加以修改，然后再制定或颁发正式的司法解释。自正式规定施行之日起，试行规定就不再适用。正式规定可能是全部取代试行规定，也可能只是部分条款的取代。而且这种取代，既可以是明示的也可以默示的。同样，试行规定的不再适用也有全部不再适用和部分条款不再适用的两种情形，且不再适用同样也有明示和默示两种。前揭试行意见作为整体法律文件目前仍有适用效力，但在再审申请驳回裁定对因检察监督而裁定再审的案件的既判力之试行规定，却已经被正式的解释规定所取代。这一取代即属于部分规定的取代和默示取代。

（二）新旧冲突：旧规失效。《立法法》第九十二条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，……新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”该规则的适用条件有二：一是同一机关制定；二是新旧规定（对同一事项规定）不一致。试行意见和解释规定虽然不是该规定中的法律、行政法规等，但是其法理却是相通的。试行意见和解释规定的关系为：1.最高法院均为制定者或之一；2.两者针对同一事项规定不一致；3.解释规定为新的规定。鉴此，可以参照前述适用选择规则，选择适用解释规定。其实在这方面，《民事诉讼法司法解释》第五百五十条后段和《行政诉讼法司法解释》第一百六十三条第二款后段作出相同的规定：“最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”

（三）审判工作：适用解释。试行意见是两高共同制定的，而解释规定只是最高法院制定的。或有疑问：最高法院的解释规定能否取代两高共同制定的试行意见？诚然，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（2021年）第七条规定“最高人民法院与最高人民检察院共同制定司法解释的工作，应当按照法律规定和双方协商一致的意见办理。”而解释规定的确只是最高法院的解释，对于再审申请驳回裁定既判力的正式规定从表面上看似乎不是“双方协商一致”。鉴此，需要看试行意见第八条后段规定的是检察工作还是审判工作。根据《立法法》第一百零四条规定，最高检察院、最高法院的司法解释的内容分别为检察工作、审判工作中具体应用法律的问题。试行意见第八条后段规定的内容显然属审判工作之列，因而应当适用解释规定。