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作者简介 庄 超 高级工程师 庄超（1986—），女，法学博士，高级工程师，九三学社社员，现就职于长江水利委员会长江科学院。主要从事流域管理相关法律与政策领域的研究工作。先后主持国家社会科学基金青年项目、国家留学回国人员择优资助项目、国际合作项目、水利部重大政策研究项目20余项目。获得长江委科技进步特等奖、湖北省发展研究奖三等奖；发表论文20余篇，出版专著《生态环境责任的追究机制研究》（中国社会科学出版社），以第二作者出版合著《跨流域调水管理与立法》（科学出版社），参与编著《长江文明研究》。E-mail:coco20081613@163.com  引用格式 庄超,陈健.论流域生态保护补偿的法律调控[J].人民长江,2022,53(11):14-19. DOI 10.16232/j.cnki.1001-4179.2022.11.003 / 摘 要 / 流域生态保护补偿是解决流域生态环境正义问题、调整流域各方利益关系的重要制度。中国在流域生态保护补偿理论和实践方面已经积累了一定的经验，但其制度功能的实现离不开法律的规范与保障。当前流域生态保护补偿的法律调控仍属于薄弱环节，存在长期以政策型立法为主导、流域生态保护补偿法律性质不明、法定标准不清等现实难题，仍待展开深入研讨。研究指出需要在政策与法律双向互动模式下优化立法路径，明晰对增益生态利益行为进行补偿的法律制度定位，将提供高于国家水环境质量法定标准的水体作为补偿启动条件。研究成果对法律体系和法律制度的完善有所裨益，可为流域生态保护补偿长效机制的建立提供支撑，力求对正在制定中的《生态保护补偿条例》相关内容的完善有所借鉴。 基金项目 国家自然科学基金长江水科学研究联合基金项目“长江流域生态补偿机制研究”(U2040206);国家社会科学基金项目“生态环境责任的追究机制研究”(15CFX055) 关键词 流域生态保护补偿;生态补偿立法;法律性质;补偿标准 编辑 | 黄文晋 0 引 言 流域生态保护补偿作为一种有效的流域治理与保护手段和制度性工具，为正在制定中的《生态保护补偿条例》的重要内容之一。中国在流域生态保护补偿制度建设与实践方面取得了突破性进展，但真正实行流域生态服务有偿化和制度化的时间还不久，与之相关的流域生态保护补偿理论还处在不断完善阶段。《加快推进生态文明建设的意见》《生态文明体制改革总体方案》《关于健全生态保护补偿机制的意见》《关于深化生态保护补偿制度改革的意见》等一系列政策文件的印发，为国家和地方流域生态保护补偿机制的建设提供了方向。但若就建设流域生态保护补偿长效机制而言，缺少具有普遍指导意义和强制约束力的法律规则来规范运行，仍需在技术和管理之外，进一步探讨流域生态保护补偿的法治化路径。 国外流域生态保护补偿研究始于20世纪70年代[1],并与流域管理的发展进程密切相关，发展出公共物品、外部性以及生态系统服务等理论，以流域生态服务付费为研究基础[2],聚焦于补偿概念、补偿机制、流域生态系统服务功能与价值以及效应评估等方面，以期通过交易费用或成本来解决环境外部性、实现流域资源配置的最优[3]。虽然对这些问题的研究尚未达成一致见解，但国外大多数学者强调政策与法律在生态保护补偿项目实施中具有不可替代的作用。国内关于流域生态保护补偿的研究发端于20世纪90年代，开展了流域生态保护补偿的相关概念[4-5]、理论依据、主要问题[6]、典型案例分析[7]及对策建议[8]等系列研究。随着生态文明建设和法治中国建设进程的加快，国内研究日趋呈现多维化趋势，在深化流域生态价值核算等技术性研究的同时，意识到法律的权威性和稳定性对流域生态保护补偿长效运行的保障意义，并以环境正义、秩序和生态利益为基础论证流域生态保护补偿实施的正当性和合法性。由于中国流域生态保护补偿时间起步较晚，无论理论研究还是制度构建仍存在诸多问题，法律调控机制建设滞后在一定程度上制约了流域生态保护补偿的发展，仍待深入研究。本文借助《生态保护补偿条例》制定契机，审视流域生态保护补偿立法的欠缺与不足，在政策与法律的双向互动中寻求优化路径。 1 流域生态保护补偿法律调控的现实样态 1.1 流域生态保护补偿在国家法律体系中的表达 如何通过立法推动流域治理与保护是立法工作的重要议题。国家历来重视流域生态保护补偿制度建设。自2010年以来，与流域生态保护补偿相关的法律制度不断健全，初步形成了中国流域生态保护补偿的法律体系。中国法律体系中较多采用了生态保护补偿的概念，确立了生态保护补偿基本制度、流域生态保护补偿制度。在立法模式上，主要以分散模式为主，流域生态保护补偿的相关规定散见于《水土保持法》(2010年修正)第31条、《环境保护法》(2014年修订)第31条、《水法》(2016年)第26条和第55条、《海洋环境保护法》(2017年修正)第24条、《水污染防治法》(2017年修正)第8条、《森林法》(2019年修订)第7条和第29条，以及《长江保护法》(2020年颁布)第76条等。在国家法律体系中初步确立流域生态保护补偿的法律地位及基本原则。 在生态保护补偿专门立法方面，国家持续不懈努力推进生态保护补偿制度化和法制化进程。从十二五规划首次提出制定生态保护补偿条例，到十三五规划提出完善相关法律法规中有关生态保护补偿的制度，生态保护补偿专门立法始终为法律法规体系完善的重要内容之一。自2010年以来，生态保护补偿条例的立法连续6 a纳入国务院立法工作计划，2013年曾经向社会公开发布征求意见稿，之后没有进一步推进。2016年后，生态保护补偿更多以政策文件的形式出现，国家连续多年出台关于加强生态保护补偿、推进流域上下游横向生态保护补偿等系列文件，为专门立法奠定了政策性基础。2020年11月27日，《生态保护补偿条例》(征求意见稿)再次向全社会发布，并列入2022年国务院立法计划。 1.2 流域生态保护补偿在地方法规体系中的展开 地方立法路径多是将流域生态保护补偿政策内容上升为地方性法规。本文收集整理了2014年以来全国范围内省级层面的流域生态保护补偿地方立法，共16份。从立法时间点上看，在国家《关于健全生态保护补偿机制的意见》《关于加快建立流域上下游横向生态保护补偿机制的指导意见》等政策的指引下，地方生态补偿立法在2016～2018年期间出现新增立法和修订、废止已有立法的高峰。从立法内容上看，地方立法主要涉及流域横向补偿范围、断面水质监测、考核对象、补偿资金使用等方面。在立法构造上，虽然运行机理表现形式有多种，但可归结分为“污染者付费”“受益者补偿”和“生态损害赔偿”三类，见表1。  2 流域生态保护补偿的法律调控实践之困 2.1 流域生态保护补偿呈现政策性立法路径依赖 诚然，中国流域生态保护补偿实践已经取得良好的成效，法律法规建设也有了一定进步，但总体而言，法律制度供给尚不能满足流域生态保护补偿的现实需求，在立法路径上表现出较为突出的政策路径依赖。一方面，涉及流域生态保护补偿的立法数量有限且较为分散，法条多为流域生态保护补偿政策的提炼、上升和固化，系统性的流域生态保护补偿法律制度体系尚不健全。对于流域生态保护补偿机制的核心要素，如补偿主体、补偿客体、补偿标准和补偿方式等均未在国家层面法律法规中得到充分规范解释。对江河源头区、重要水源地、水土流失重点防治区、蓄滞洪区、大型跨流域引调水工程水源区等不同类型的流域生态保护补偿如何实施缺乏细致规定。由于流域生态保护补偿的立法相对比较概括，条文的可操作性和具体指导性较低，对生态保护补偿仅有原则性、鼓励性内容而无具体的财税和体制机制等条款，缺乏系统性和可操作性，存在着不同程度的制度“虚置”现象[9]。与之相应地，地方立法中的流域生态保护补偿也存在较大差异性、不确定性。另一方面，自流域生态保护补偿制度产生以来，一直偏重于政策运行[10]。对流域生态保护补偿的政策路径依赖，压缩了其对更明确、具体、稳定性更强的法律规范的需求空间。由此使得流域生态保护补偿逐渐异化成政策性工具，法律属性日益淡化，流域生态保护补偿的利益调节功能发挥有限。过多依赖政策型立法路径，缺乏流域生态保护补偿的法律构造解析，使得流域生态保护补偿在法律实践中逐渐泛化和异化，游离于法律制度体系之外。事实上，目前流域生态保护补偿过多侧重于实现短期的流域水质污染治理而非流域整体生态环境治理的提升。 在“国家-流域-地方”立法层级中，流域层面的生态保护补偿立法显得尤为不足，如何从流域层面协调、激励与监管生态保护补偿的法律规范存在诸多空白。虽然《长江保护法》中设置了流域生态保护补偿的条款，但这一条款延续了已有立法的固有问题，更多侧重于国家鼓励开展流域生态保护补偿的宣示性目的，仍旧缺少对流域生态保护补偿的核心内容和关键环节的法律界定，未能实现政策“目的-手段”思考模式与法律“权利义务”在内容和体系上的有机整合。 2.2 流域生态保护补偿的法律性质模糊 目前流域生态保护补偿的法律性质尚不明确。以法律法规现状分析，流域生态保护补偿的法律性质复杂多样，既有激励制度属性，也有权属机制和约束制度色彩，并兼具事后责任追究机制的意味。这表现在立法内容与形式上，与各种收费、付费、交易制度相互交织。在制度定位上，与自然资源有偿使用、生态损害赔偿多有重叠。以前文所述地方流域补偿立法实践为例，多数省份的立法仍然是建立在以污染者付费原则基础之上，将自然资源有偿利用、污染者付费、生态损害赔偿等纳入流域生态保护补偿的范畴。其中，受益者补偿为立法基础占37%,以污染者付费为立法基础占比达38%、生态损害赔偿为立法基础的占比达25%。在流域横向生态补偿协议中，补偿的概念也杂糅了补偿、奖励、赔偿等多个内涵。在全国首个跨界流域生态保护补偿案例——新安江流域，以及近几年实施的滁河流域、酉水流域、渌水流域生态保护补偿协议中均约定了“双向补偿”。无论是基于污染者付费、损害赔偿的立法确认还是基于“双向补偿”的协议约定，在短时间内确实能取得一定流域治理与保护成效，这也是此种模式被不少学者们认可、地方实践接受的原因之一。边界过于宽泛的流域生态保护补偿制度已模糊了制度的原有属性，以致于诸多与流域治理和保护相关的经济性制度都可归入其制度范畴。法律性质的界定不清不仅使得流域生态保护补偿本身原有预期目的难以实现，而且对既有的制度体系的良性运作形成了一定干扰。 2.3 流域生态保护补偿的法定标准宽泛 对于满足何种条件才启动流域生态保护补偿的问题分析，需要从法理上厘清流域生态保护补偿的法定标准。中国已开展的流域生态保护补偿立法和实践多数以水质有所改善作为流域生态保护补偿的启动条件，即以GB 3838-2002《地表水环境质量标准》为补偿基准决定是否补偿，实践中大致可归纳为三大类。第一类以达到国家地表水环境质量标准作为补偿条件，如江苏省、北京市、四川省等立法为此种模式。第二类以高于国家地表水环境质量标准为补偿条件，如山东省、贵州省等。第三类以单纯水质标准的提高为补偿基准，水质较原有水质状况状态有所改善便可补偿，断面水质的应然法定状态不在考虑之列，如东江流域生态保护补偿。 法定标准的不统一折射出流域生态保护补偿的正当性基础认知差异。依据《标准化法》(2017年修订)第2条，被广为采用的国家地表水环境质量标准是环境标准的一种，属于国家强制标准，必须执行。前文所述第一类生态保护补偿标准属于达标治理，第二类属于提标治理，第三类属于不达标治理。达到国家地表水质量标准是《环境保护法》和《水污染防治法》等法律规定的政府强制性法定义务。换言之，治理和修复生态环境是政府应当履行的公法义务，当生态环境质量不达标时，政府应当承担治理和修复责任，理应归入生态环境责任追究之列。而目前较为成功的流域生态保护补偿试点，多为第一类和第三类，属于达标治理即补偿、水质改善即补偿。这种流域生态保护补偿的推进模式，在流域水质总体欠佳、水污染治理任务较重的阶段，确实能取得较好的治理成效，对于流域水质改善的贡献是显而易见的。但根本上而言，宽泛的补偿标准动摇了流域生态保护补偿的正当性基础，与从源头上激励流域生态系统整体之改善目的已相去甚远，逐渐异化成敦促流域内相关政府履行流域生态环境质量责任的工具。虽然上游政府在流域生态环境治理中的贡献、发展权的让渡等不可忽视，但对于达到原本属于义务和责任范围内的生态环境质量标准进行补偿仍不具有正当性基础。甚至出现未能履行法定义务、未承担治理责任反而受领生态补偿金来进一步提升水质的不合逻辑现象。 3 流域生态保护补偿的法律实现路径 纳入法治化轨道是提升流域生态保护补偿制度化和规范化的必经之路。在推进路径上，既需要上位法的明确，也需要专门法的支撑。一方面，通过对当前初步形成的流域生态保护补偿法律体系的适时修订，明确流域生态补偿的制度属性及与其他制度的关系，为部门规章及地方立法的制定提供充分的上位法依据。另一方面，把握当前立法契机，在《生态保护补偿条例》等单行立法中注重提升制度设计的针对性和系统性，分类型提出生态保护补偿框架。在立法推进脉络上，可选取立法需求较为迫切且相对容易的领域，如在流域横向生态补偿先行立法，分步推进，逐步构建覆盖流域生态保护补偿的法律框架。除此之外，还应针对目前存在的法律调控难题，逐一寻求破解思路。 3.1 法律与政策双向互动的立法脉络 推动流域生态保护补偿的法律调控，立法是核心内容。当前中国流域生态保护补偿法律调控的空间较小、法律作用发挥显著不足，很大程度上与流域生态保护补偿制度设计和实施中对政策与法律关系认识偏差使然。在流域生态保护补偿的初始探索阶段，政策性立法是一种选择。随着实践的深入，政策性立法的弊端逐渐暴露，需要理顺政策与法律的协同关系，正视政策与法律的各自作用空间，不可轻言用法律替代政策，也不能以政策规定过度挤占法律规范空间。从国内外立法实践来看，流域生补偿的立法模式主要有专门立法、分散立法以及基本法和单行法并举的模式。鉴于中国流域治理与保护的法律体系仍处于建设完善阶段，流域生态保护补偿的立法在内容、类型和位阶上各有不同，实践证明分散立法难以全面回应流域生态保护补偿的基础性、程序性和规范性需求。因此，流域生态保护补偿仍具有专门立法的现实需求和制度需求。需要通过专门立法从流域生态保护补偿的目的、原则、程序、途径、标准、救济，以及流域生态保护补偿的主体、对象、范围、方式、法律责任等方面做出系统性规定。与此同时也要注意到，流域生态保护补偿涉及到发展改革、财政、自然资源、水利以及生态环境等多个部门，立法的协调工作量极大，势必影响到立法进程。 为避免当前流域生态保护补偿立法实践中的异化、泛化现象，需要用更加严谨的法律规范视角来审视政策，论证流域生态保护补偿政策转化为法律的正当性、规范性和合法性。从正当性角度而言，流域生态保护补偿首要目标是通过激励机制的建立以实现自然资源的管理效率，其次才关涉资源或利益的公平分配[11]。对纳入流域生态保护补偿制度的内容，应当侧重于弥补流域生态保护补偿的空白和消除现有补偿立法之间的冲突。聚焦流域生态保护补偿的核心问题，厘清补偿主体和受偿主体相应的权利义务、补偿标准及补偿程序。从规范性而言，流域生态保护补偿立法应当避免政策的随意性与不确定。对抽象性的流域生态保护补偿政策进行立法确认，从而使国家政策的基本价值理念和方向得到法律的正式宣示[12]。运用法律规范性语句形式表达政策目的与价值，实现从政策到法律的转化。从合法性而言，对“谁补偿谁”“为什么补”“怎么补”等流域生态保护补偿的基本问题予以法律界定与解释，所建立的补偿主体、受偿主体、补偿资金使用等问题应当符合公法与私法体系规范要求。 3.2 厘定流域生态保护补偿的法律性质 法律性质旨在阐明制度的核心特征。法律关注价值与利益冲突问题，对利益的识别和衡平是法学研究的基本范畴。流域生态保护补偿的利益调节主要针对的是在流域治理管理中因生态环境目标维持或提升而引发的经济利益失衡问题。流域生态保护补偿制度设计的目的在于促进生态环境利益在客观上有所增加，对法定责任之外的努力给予补偿。因而，对流域生态增益行为的激励和利益保护是该制度直接规制的内容，制度构建的重心是受偿主体法律权利的确认与保障。法律制度内容上的重塑是厘清流域生态保护补偿法律性质的必然要求。同属于流域治理与保护制度范畴，制度之间必然存在诸多联系，但联系不能替代本质区别，如表2所列，制度之间的界分清晰可见。事实上，既有法律体系中涉及流域环境治理的相关法律规定中，已有三同时制度、排污许可证制度、排污收费制度等一系列制度，对实施流域环境污染和破坏的负外部性行为进行规制。流域生态保护补偿有其建立的特殊制度目的及功能，流域治理与保护负外部性成本的分担不是题中之意。  故此，流域生态保护补偿的法律性质厘定需要内外两方面的统一。首先，明晰流域生态保护补偿的适用范畴。从经济学领域和环境管理领域、环境技术领域发展而来的流域生态保护补偿，出现边界不清、过于宽泛、无所不包的现状。需要在现实基础上注重流域生态保护补偿的核心制度价值，避免功能分化。流域生态保护补偿核心功能是激励生态利益增益行为或活动。其次，理清与其他流域治理与保护制度的边界，并注意“去标签化”。当前被冠之以“补偿”的制度，多与流域生态保护特别是资金使用有一定关联，但并非所有资金都属于补偿资金。流域生态保护补偿实践的多样性与灵活性并不意味着其存在合法依据。对于具有惩罚性的赔偿、基于行政管理的奖励、资源开发利用的费用等应当去除补偿标签。 3.3 明晰流域生态保护补偿的法定标准 流域生态保护补偿标准是技术性和法律性的有机结合[13]。流域生态保护补偿的法定标准不仅是单纯的技术问题，更是社会价值判断问题，客观上反映出流域生态保护补偿是基于何种法律依据、以何种程序开展补偿。顺应流域生态保护补偿的法律性质，其法定标准的设定也应以生态利益的增益为依据，即法定义务与责任之外的“增量”。换言之，达到法定标准与否，决定适用何种制度。达标治理、提标治理、不达标治理分别对应不同的制度类型，见图1。以当前较为普遍的水质标准为例，需要在法律框架内，区分流域生态利益的增加还是减损。流域生态保护补偿仅适用于增益流域生态环境利益的行为，即高于法定治理目标的行为。对达到地表水环境质量标准行为进行的补偿并非真正意义上的流域生态保护补偿，而是基于完成治理目标和治理义务后的经济奖励。只有当受偿主体履行了使流域水环境质量达标职责基础上，为流域水环境质量的进一步改善作出的额外努力和贡献时才能启动补偿。例如，原有Ⅳ类水质通过治理与保护后超过Ⅲ类、提升为Ⅱ类或更优水质时，才能获得补偿。对于未能完成法定义务、损害流域生态环境利益的行为，则适用于生态损害责任追究。需要特别指出的是，在某些治理任务重、生态环境保护压力大的上游地区，达标排放也非易事。政策及法律同样需要对这些治理行为予以肯定，虽不纳入流域保护补偿范围，仍应该从政策倾斜、经济奖励等方面予以特别支持。  标准的设定应当体现体系性。流域生态保护补偿法定标准除需要具备上位法依据之外，还应该在水质标准之外拓宽覆盖面。统筹协调流域治理与保护的各项需求，既要多元，又要多层次。不可否认，对于诸如“健康”流域生态系统、流域生态服务价值的抽象与庞杂，水质为核心的标准具有显而易见的可量化、操作性强等优点，但也反映出法定标准制定中的技术依赖。这就要求在流域生态保护补偿法定标准的制定过程中，兼具科学性和社会性，对于受偿主体让渡的生态利益、发展机会等予以体现，并结合经济社会发展进程，及时修订标准体系。 4 结 语 随着流域生态保护补偿的深入推进，暴露出诸多与制度设计初衷相背离的问题，迫切需要完备而科学的法律制度体系加以规制。当前国家和地方立法对于流域生态保护补偿的制度供给与立法回应存在多方面局限，面临立法泛化、与其他收费型法律制度混同以及何种情况下启动补偿的标准不一等法律调控精细化不足的困境。对流域生态保护补偿这一科技问题的法律阐释是今后流域生态保护补偿理论和实践的重要议题。应当借助正在制定中的《生态保护补偿条例》契机，审视流域生态保护补偿立法的欠缺与不足，在政策与法律的双向互动中寻求优化路径。从法律视角阐明流域生态保护补偿的规范要义与法律属性，明晰补偿的法定标准，对于未来流域生态保护补偿制度长效机制的建立具有重要意义。 文章来源 |《人民长江》2022年第11期 |
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