【原】生产、销售、提供假药罪被抓法院判多久？——上海刑辩律师带你了解现行司法机关对于生产、销售、提供假药罪的裁判思路

周钰淇律师团 2023-01-09 发布于上海

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生产、销售、提供假药罪被抓法院判多久？

——上海刑辩律师带你了解现行司法机关对于生产、销售、提供假药罪的裁判思路

（2023）执业经验058号

前情提要：

案例①将“阿立巴巴”药品(共计2粒)销售给他人，后被公安人员抓获并查获“阿立巴巴”、“魔力三宝”、“伟哥二代”等药品(共计56粒)。上述涉案的药品属按假药论处的假药。犯销售假药罪，决定执行拘役七个月，并处罚金人民币一千元(已缴纳)。

案例②为牟取非法利益，从非正规渠道购进云南白药创可贴，利用其实际控制的“爱多爱商贸”“润善堂-1379”“旺善堂”等多家“拼多多”店铺大量销售。后公安机关对被告人的住处进行搜查，查获并扣押其用于销售的云南白药创可贴六盒（批号：PCE2134,100片／盒）。经上海XX研究院检验及上海市XX局的认定，上述涉案创可贴均未检出国家药品标准规定的药用成分，系假药。犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。

案情简介：

原公诉机关上海市松江区人民检察院。

原审被告人邢某某。

上海市松江区人民检察院指控原审被告人邢某某犯销售假药罪一案，本院于2013年8月7日作出(2013)松刑初字第1080号刑事判决。该判决发生法律效力后，江苏省兴化市人民检察院在履行对原审被告人邢某某实行社区矫正监督职责时，发现原审被告人邢某某系在缓刑考验期限内犯新罪，原判未对其撤销缓刑，实行数罪并罚，故建议本院予以纠正。本院于2013年12月9日作出(2013)松刑监字第4号再审决定书，决定对本案另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2014年1月16日公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院检察员金某某出庭履行职务，原审被告人邢某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2013年4月2日17时许，被告人邢某某在其经营的位于本区泗泾镇开江东路XXX号成人保健用品店内，以人民币10元的价格将“阿立巴巴”药品(共计2粒)销售给吴某某。当日21时许，公安人员在上址将被告人邢某某抓获并查获“阿立巴巴”、“魔力三宝”、“伟哥二代”等药品(共计56粒)。上述涉案的药品属按假药论处的假药。

上述事实，被告人邢某某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人吴某某、杨某某的证言及相关辨认笔录，扣押清单，清点记录，照片，上海市食品药品检验所出具的检验报告，上海市食品药品监督管理局松江分局出具的复函，公安机关出具的案发经过等证据予以证实，足以认定。

原审认为，被告人邢某某销售假药，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人邢某某已经着手实行犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人邢某某到案后，如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人邢某某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。根据被告人邢某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条的规定，对被告人邢某某犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币一千元(已缴纳)；扣押在案的人民币十元及假药，予以没收。

经再审查明的事实、证据均与原审判决相同。原判据此所列举的认定上述事实的证据均经原审出示、质证等法庭调查程序查证属实，足以认定。

另经再审查明，2012年10月25日，原审被告人邢某某因犯销售假药罪被上海市金山区人民法院(2012)金刑初字第999号刑事判决判处拘役4个月，缓刑6个月，并处罚金人民币2,000元(已缴纳)，缓刑考验期限自2012年11月9日起至2013年5月8日止。

以上事实，原审被告人邢某某在开庭审理过程中无异议，并有相关的判决书、执行通知书等证据证实，足以认定。

本院认为，原审被告人邢某某销售假药，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。原审根据本案事实以及原审被告人邢某某能如实供述自己的罪行并能自愿认罪等情节，对其所作的定性、量刑并无不当。但原审被告人邢某某系在缓刑考验期限内犯新罪，应对其撤销缓刑，实行数罪并罚，原审未对其撤销缓刑，实行数罪并罚，属于适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十三条，第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第二款的规定，判决如下：

一、撤销上海市金山区人民法院(2012)金刑初字第999号刑事判决书判决主文中的对被告人邢某某犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑六个月的缓刑部分。

二、撤销本院(2013)松刑初字第1080号刑事判决书判决主文第一项，即被告人邢某某犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币一千元。

三、原审被告人邢某某犯销售假药罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元；与前罪所判处的拘役四个月并罚，决定执行拘役七个月，并处罚金人民币一千元(已缴纳)。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月10日起至2014年7月9日止。)

四、维持本院(2013)松刑初字第1080号刑事判决主文第二项，即扣押在案的人民币十元及假药，予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

律师解读：

生产、销售、提供假药罪具有以下构成要件：

1、本罪的主体为自然人、单位。

2、本罪的主观方面表现为故意。

3、本罪侵犯的客体为复杂客体，既侵犯了国家对药品的管理制度，又侵犯了不特定多数人的身体健康权利。药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应证、用法和用量的物质。国家制定了一系列关于对药品管理的法律和法规，建立了一套保证药品质量、增进药品疗效、保障用药安全的完整管理制度。生产、销售假药的行为构成对国家关于药品管理制度的侵犯，并同时危害到公众的身体健康。

4、本罪的客观方面表现为生产者、销售者违反国家的药品管理法律、法规，生产、销售假药。

罪名解析：

生产、销售、提供假药罪(第一百四十一条：生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。）规定在《中华人民共和国刑法》第二编（分则）第三章（破坏社会主义市场经济秩序罪）第一节（生产、销售伪劣商品罪）中。

下面一篇上海铁路运输法院一审刑事判决书案例，可以分析上海地区司法系统对于生产、销售、提供假药罪案件的裁判思路。

公诉机关上海铁路运输检察院。

被告人徐某，男，1982年2月5日出生于江苏省沭阳县，XX，初中文化程度，无业，户籍所在地江苏省沭阳县，现居住于江苏省沭阳县；2007年12月17日曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元，2016年9月6日刑满释放；因本案于2022年3月4日被刑事拘留，同月31日被逮捕，现羁押于上海市长宁区看守所。

上海铁路运输检察院以沪铁检刑诉（2022）131号起诉书指控被告人徐某犯销售假药罪，于2022年7月28日向本院提起公诉。本院于同日受理立案并依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。上海铁路运输检察院指派检察员马珣出庭支持公诉，被告人徐某及辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2021年3月至案发，被告人徐某为牟取非法利益，从非正规渠道购进云南白药创可贴，利用其实际控制的“爱多爱商贸”“润善堂-1379”“旺善堂”等多家“拼多多”店铺大量销售。2021年5月13日，杨某在“润善堂-1379”店铺以人民币30元（以下币种均为人民币）的价格购买云南白药创可贴二盒（批号：PFE1832,100片／盒）；2021年7月8日，陈某在“旺善堂”店铺以25.72元的价格购买云南白药创可贴二盒（批号：PFE1832,100片／盒），上述云南白药创可贴均已由公安机关依法接受。2022年3月4日，公安机关对被告人徐某位于江苏省沭阳县XX栋XX单元XX室的住处进行搜查，查获并扣押其用于销售的云南白药创可贴六盒（批号：PCE2134,100片／盒）。经上海XX研究院检验及上海市XX局的认定，上述涉案创可贴均未检出国家药品标准规定的药用成分，系假药。

2022年3月4日，被告人徐某在江苏省沭阳县XX镇XX村XX组XX号被公安机关抓获，到案后如实供述上述事实。同年7月27日，被告人徐某已由家属代为退缴部分违法所得10,000元。

公诉机关提交了电子数据“拼多多”店铺交易数据、支付宝账户交易数据、邮政快递发货记录等，证人杨某、陈某、徐某、倪某的证言，辨认笔录，拼多多交易截图、快递单照片、涉案物品照片，搜查证、搜查笔录、扣押决定书，扣押笔录、扣押清单、接受证据清单，《检验报告》《关于长宁6.17曹彬报“云南白药”售假案涉案物品认定的复函》《工作情况》，户籍信息证明、刑事判决书、释放证明书及案发经过表格，被告人徐某的供述等证据证实上述事实。

公诉机关认为，被告人徐某销售假药，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人徐某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；徐某认罪认罚，可以从宽处理；徐某系累犯，应当从重处罚；徐某已退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。建议：判处被告人徐某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。

被告人徐某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人提出的辩护意见是，徐某具有坦白情节，到案后自愿认罪认罚，并积极退赃，请求法庭对其从轻处罚。

经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。

本院认为，被告人徐某构成销售假药罪。公诉机关的指控成立。被告人徐某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。徐某到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。徐某有退赃表现，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，应予采纳。辩护人关于对徐某从轻处罚的辩护意见，本院酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：

一、被告人徐某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2022年3月4日起至2023年9月3日止）。

（罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳）。

二、查获的假药、退出的违法所得及供犯罪所用的本人财物予以没收；违法所得不足部分继续予以追缴。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

回到题目，生产、销售、提供假药罪被抓法院判多久？作者结合办案经验，简要发表以下看法：涉嫌生产、销售、提供假药罪一般处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。一旦被采取强制措施，则需要尽快寻求专业律师团队的帮助。此类案件要综合考虑具体案情来分析研判提出充分有力的意见，才能对案件的辩护起到有效的、决定性的作用，由具有丰富专业刑辩经验的专业律师团队介入处理才能争取良好的辩护效果。

法律：

中华人民共和国药品管理法2019.12.01

第一百一十六条生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，责令停产停业整顿，吊销药品批准证明文件，并处违法生产、销售的药品货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算；情节严重的，吊销药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证，十年内不受理其相应申请；药品上市许可持有人为境外企业的，十年内禁止其药品进口。

第一百一十八条生产、销售假药，或者生产、销售劣药且情节严重的，对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员，没收违法行为发生期间自本单位所获收入，并处所获收入百分之三十以上三倍以下的罚款，终身禁止从事药品生产经营活动，并可以由公安机关处五日以上十五日以下的拘留。

第一百三十七条有下列行为之一的，在本法规定的处罚幅度内从重处罚：

（四）生产、销售假药、劣药，造成人身伤害后果；

（五）生产、销售假药、劣药，经处理后再犯。

中华人民共和国刑法 2021.03.01

第一百四十一条【生产、销售、提供假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。

第一百四十四条【生产、销售有毒、有害食品罪】在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。

第一百四十九条【对生产、销售伪劣商品行为的法条适用】生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。

生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

近似罪名：【生产、销售伪劣产品罪】【生产、销售、提供劣药罪】【妨害药品管理罪】【生产、销售不符合安全标准的食品罪】【生产、销售有毒、有害食品罪】【生产、销售不符合标准的医用器材罪】【生产、销售不符合安全标准的产品罪】【生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪】【生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪】

行政法规、司法解释、部门规章、地方法规、地方司法文件：

最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释 2001.04.09 法释〔2001〕10号

第三条经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”：

（一）含有超标准的有毒有害物质的；

（二）不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的；

（三）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；

（四）缺乏所标明的急救必需的有效成份的。

生产、销售的假药被使用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的，应认定为“对人体健康造成严重危害”。

生产、销售的假药被使用后，致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的，应认定为“对人体健康造成特别严重危害”。

最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知 2001.05.21 法〔2001〕70号

二、根据《解释》第三条和第四条的规定，人民法院受理的生产、销售假药犯罪案件和生产、销售不符合卫生标准的食品犯罪案件，均需有“省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构”和“省级以上卫生行政部门确定的机构”出具的鉴定结论。

最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》的通知 2008.06.25 公通字〔2008〕36号

第十七条[生产、销售假药案(刑法第一百四十一条)]生产(包括配制)、销售假药，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)含有超标准的有毒有害物质的；

(二)不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的；

(三)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；

(四)缺乏所标明的急救必需的有效成份的；

(五)其他足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重危害的情形。

国家食品药品监督管理总局关于对违法生产销售银杏叶提取物及制剂行为处罚意见的公告 2015.11.05 国家食品药品监督管理总局公告2015年第219号

（一）银杏叶提取物生产企业生产、销售假药、劣药的，分别依据《药品管理法》第七十三条、第七十四条规定，没收违法生产、销售的产品和违法所得，并处罚款，吊销其《药品生产许可证》；对企业法定代表人、企业负责人、质量负责人、生产负责人及其他有关人员中，负有直接责任的主管人员和其他人员涉嫌犯罪的，依法移送公安机关追究刑事责任。

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定 2017.04.27 公通字〔2017〕12号

二、将《立案追诉标准（一）》第17条修改为：［生产、销售假药案（刑法第141条）］生产、销售假药的，应予立案追诉。但销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的除外。

以生产、销售假药为目的，具有下列情形之一的，属于本条规定的“生产”：

（一）合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的；

（二）将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的；

（三）印制包装材料、标签、说明书的。

国家食品药品监督管理总局、公安部印发《关于加大食品药品安全执法力度严格落实食品药品违法行为处罚到人的规定》的通知 2018.01.24 食药监法〔2018〕12号

食品药品监督管理部门发现食品药品安全违法行为涉嫌构成生产、销售假药罪（《刑法》第一百四十一条）等犯罪的，按照食品药品监管总局、公安部、最高人民法院、最高人民检察院、国务院食品安全办联合印发的《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》（食药监稽〔2015〕271号）执行。

江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅印发《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件若干问题的座谈会纪要》的通知 2018.10.18 苏高法〔2018〕193号

根据刑事诉讼法的规定，危害食品、药品安全犯罪案件的地域管辖，应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则。“犯罪地”包括“犯罪行为发生地”和“犯罪结果发生地”，其中，涉案食品、药品的生产地、运输地、收购地和贩卖地均属于犯罪行为发生地；犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地以及犯罪造成的人体健康危害后果发生地均属于犯罪结果发生地。对主要利用互联网实施的销售型危害食品、药品安全犯罪，犯罪地还包括用于实施犯罪行为的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，被害人被侵害时所在地，以及被害人财产遭受损失地等。

公安部关于印发修订后的《违反公安行政管理行为的名称及其适用意见》的通知 2020.08.06 公通字〔2020〕8号

本意见第494条至第503条的规定仅限于公安机关根据《中华人民共和国药品管理法》第118条、第122条至第124条规定对相关违法人员作出行政拘留处罚的情形。

494、生产、销售假药、劣药（第118条第1款）。

公安部关于印发《公安部刑事案件管辖分工规定》的通知 2020.09.01 公通字〔2020〕9号

七、食品药品犯罪侦查局管辖案件范围（共33种）2.生产、销售假药案（第141条）。

最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释 2022.03.06 高检发释字〔2022〕1号

第二条生产、销售、提供假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“对人体健康造成严重危害”：

（一）造成轻伤或者重伤的；

（二）造成轻度残疾或者中度残疾的；

（三）造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；

（四）其他对人体健康造成严重危害的情形。

第三条生产、销售、提供假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”：