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本期法鹿金融法律研究员 侯超 国浩律师（北京）事务所 律师 预计阅读时间： 14 分钟  如何区分独立保函与保证？ 独立保函能否适用于国内交易？可以。独立保函项下请求付款的单据简单，付款责任十分严厉，因此，司法实践中一直对国内交易中独立保函的效力问题缺乏定论，有肯定说和否定说两种不同的观点。前者认为，独立保函的商业安排是当事人意思自治的结果，不违反我国法律法规的强制性规定，在国内交易中否定独立保函的效力并没有法律依据。后者认为，独立保函的付款责任异常严厉，存在欺诈和滥用权利的风险，不宜在国内交易中放开，应认定国内交易中的独立保函无效，其性质转换为连带责任保证。[2] 《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第23条规定：“当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。”明确统一了国际和国内独立保函的效力认定规则，即在国际和国内交易中，当事人均可约定适用独立保函。 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即《九民纪要》）第54条也明确规定：“需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释（即《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》）第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。” 但需要注意的是，能够开立独立保函的开立人，依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条的规定，仅限于“银行或非银行金融机构”，其他机构开立的独立保函，依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即《九民纪要》）第54条“银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据'无效法律行为的转换’原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保”的规定，不具有独立担保效力，仅具有从属性担保效力。[3]  独立保函可否约定生效条件？可以。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：“保函一经开立即生效，但独立保函载明生效日期或事件的除外。”因此，独立保函双方可约定保函生效条件。 另外，《国际商会见索即付保函统一规则》（URDG758）第四条“开立和生效”c款也规定：“受益人有权自保函开立之日或保函约定的开立之后的其他日期或事件之日起提交索赔。” 但需要注意的是，适用URDG758规则的独立保函，在约定保函的生效条件时，需特别注意条件的“单据化”，也即需规定表明满足该生效条件要求的单据。 条件的单据化是独立保函独立性的重要体现。URDG758第七条“非单据条件”规定：“除日期条件之外，保函中不应约定一项条件，却未规定表明满足该条件要求的单据。如果保函中未指明这样的单据，并且根据担保人自身记录或者保函中指明的指数也无法确定该条件是否满足，则担保人将视该条件未予要求可不予置理。” 该条款通过对单据的要求体现了保函的独立性特征，以便担保人除进行单据审查外，不必涉及对相关具体事实的审查。因此，双方在保函中约定生效条件的同时，应规定表明满足该生效条件要求的单据。 例如，保函适用URDG758，同时约定以“收到预付款”作为生效条件，但并未规定以哪些单据（此类单据可以是约定接收预付款的银行账户及货币信息，也可以是进账证明或转账证明等）作为“收到预付款”的证明。如果根据担保人的自身记录也无法确定是否收到预付款（如实际接收预付款的账户是国外银行账户，作为担保人的国内银行无法根据自身记录确定国外银行账户是否收到预付款），则受益人有权不予置理，保函一经开立即生效。  保函条款能否约定索赔单据仅限索赔书，不要求提供支持声明？关键词：保函条款；索赔书  审理独立保函纠纷时对基础交易的审查范围是什么？应坚持有限及必要原则，审查的范围应限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实，以及是否存在受益人明知自己没有付款请求权的事实。 独立保函独立于基础交易法律关系和保函申请法律关系，开立人仅处理单据，不受基础交易法律关系和独立保函申请法律关系的有效性、修改、转让、履行等情况的影响，此为独立保函的独立性，也是独立保函的核心属性。但这并不意味着法院在处理保函纠纷时，全然不对基础交易法律关系进行任何审查。 《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（简称《独立保函司法解释》）第十二条与十四条赋予保函当事人在出现保函欺诈或止付情形时得以对抗受益人付款请求权的抗辩权利。其中在认定是否构成保函欺诈或止付情形时将不可避免的对申请人与受益人之间的基础交易法律关系进行审查，所以《独立保函司法解释》第十八条规定：“人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请，可以就当事人主张的本规定第十二条的具体情形，审查认定基础交易的相关事实。” 需要说明的是，法院对基础交易的审查，应当坚持有限原则和必要原则。审查的范围，依据最高人民法院（2017）最高法民再134号（指导案例109号）以及（2020）最高法民申6776号案件的裁判规则，应限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实，以及是否存在受益人明知自己没有付款请求权的事实。在将受益人自身在基础合同中是否存在违约行为纳入保函欺诈的审查范围时应当十分审慎。否则，对基础合同的审查将会动摇独立保函“见索即付”的制度价值。  独立保函未载明审单标准，能否参照适用URDG758中的审单标准？可以。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第七条规定：“人民法院在认定是否构成表面相符时，应当根据独立保函载明的审单标准进行审查；独立保函未载明的，可以参照适用国际商会确定的相关审单标准。”《国际商会见索即付保函统一规则》（URDG758）第19条“审单”规定：“ a. 担保人应仅基于交单本身确定其是否表面上构成相符交单。 b. 保函所要求的单据的内容应结合该单据本身、保函和本规则进行审核。单据的内容无需与该单据的其他内容、其他要求的单据或保函中的内容等同一致，但不得矛盾。 c. 如果保函要求提交一项单据，但没有约定该单据是否需要签署、由谁出具或签署以及其内容，则：Ⅰ. 担保人将接受所提交的该单据，只要其内容看上去满足保函所要求单据的功能并在其他方面与第19条b款相符，并且Ⅱ. 如果该单据已经签署，则任何签字都是可接受的，也没有必要表明签字人的名字或者职位。 d. 如果提交了保函并未要求或者本规则并未提及的单据，则该单据将不予置理，并可退还交单人。 e. 担保人无需对受益人根据保函中列明或引用的公式进行的计算进行重新计算。 f. 保函对单据有需履行法定手续、签证、认证或其他类似要求的，则表面上满足该要求的任何签字、标记、印戳或标签等应被担保人视为已满足。”  当事人可以约定排除适用《见索即付保函统一规则》（URDG758）或者修改其内容吗？对《见索即付保函统一规则》的法律效力，存在两种不同的看法。一种意见认为，《见索即付保函统一规则》是对国际交易中有关独立保函习惯做法的编撰，属于行业普遍适用的国际惯例。应当参照最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》将《跟单信用证统一惯例》上升为法源的做法，在当事人没有约定适用时，法院可以作为国际惯例主动予以适用。另一种意见则认为，《见索即付保函统一规则》是国际商会为了统一独立保函交易而制定的合同示范条款，其效力来自于当事人的选择适用，在当事人没有同意适用的情况下，没有强制执行的效力。 《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》采纳第二种观点，于第5条作出规定：“独立保函载明适用《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，或开立人和受益人在一审法庭辩论终结前一致援引的，人民法院应当认定交易示范规则的内容构成独立保函条款的组成部分。不具有前款情形，当事人主张独立保函适用相关交易示范规则的，人民法院不予支持。” 也即，《见索即付保函统一规则》的性质为国际民间性商事组织制定的定型化交易规则，因当事人的约定适用而对当事人产生法律拘束力。当事人不仅可以在国际独立保函中约定适用，也可以在国内独立保函中约定适用；既可以约定全部适用，也可约定部分适用，还可以通过独立保函条款修改规则的相关条款。 鉴于目前在独立保函领域并未形成经反复适用而得到普遍认可的统一国际惯例，《见索即付保函统一规则》《国际备用信用证惯例》《跟单信用证统一惯例》均有一定市场，故《见索即付保函统一规则》尚不具有国际惯例的法律渊源地位，在独立保函没有载明适用何种交易示范规则，开立人和受益人在一审法庭程序辩论终结前也没有达成一致援引的意思表示时，法院不应主动适用。[4] 建议：当事人可依据实际情况，修改《见索即付保函统一规则》中的内容，并约定在保函中。其效力大于《见索即付保函统一规则》中的相关条款。  独立保函的申请开立人，是否有权提起保函欺诈纠纷？有权提起。申请开立人并非保函和反担保保函的当事人，能否提起保函欺诈纠纷，是独立保函欺诈纠纷中被诉方常见的抗辩思路。 《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十三条规定：“独立保函的申请人、开立人或指示人发现有本规定第十二条情形的，可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。” 依据上述司法解释，保函的申请人、开立人或指示人均有权提起保函欺诈纠纷。 性质上，独立保函欺诈纠纷系侵权纠纷，申请开立人虽然不是保函和反担保保函合同的当事人，但保函受益人和反担保保函受益人若在保函及反担保保函项下的索赔存在法定的因欺诈而应止付的情形，将会对保函申请开立人在保函申请关系、指示关系项下的权利产生影响。因此，保函申请开立人有主张侵权救济的权利，是欺诈纠纷的适格原告。至于其诉讼请求最终能否得到支持，应通过实体审理后最终确定。被诉人主张保函申请开立人不具有欺诈纠纷原告主体资格，理由不能成立。 最高人民法院在“建设信贷银行股份公司埃森特佩企业银行业务中心分行、沈阳远大铝业工程有限公司信用证欺诈纠纷【案号：（2020）最高法民再265号】”一案中，亦持相同观点。  独立保函受益人构成基础合同项下的违约时仍然索赔，是否构成欺诈性索赔？ 转开保函业务中，受益人构成保函项下的欺诈性索赔，是否意味着反担保人也构成反担保函项下的欺诈性索赔？
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