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*本文经作者授权发布，不代表所供职机构的立场与观点，且不作为针对任何案件或问题的法律意见或建议* “独立保函”原多应用于国际商事交易过程中，首次由国际商会在1992年公布的《见索即付担保统一规则》中提出明确概念。在2016年最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《独立保函规定》)的出台之前，国内司法实践中并没有对市场交易中独立保函的效力问题作出统一定论。《独立保函规定》的出台，标志着我国首次承认了独立保函在国际交易和国内交易活动中的合法地位，初步确立金融机构开立国内保函的效力、统一国内外保函的认定规则，完善了我国信用保障制度，尊重了当事人意思自治和对市场主体的平等保护。为我国独立保函制度的确立建立起科学的制度框架。本文将从国内法律语境下“独立保函”制度的基本概念及原本制度价值出发，介绍《独立保函规定》自实施至今，独立保函制度在国内、特别是建设工程领域的适用现状及存在的问题，探讨我国独立保函制度在现阶段的完善空间。 （一）独立保函的概念 “独立保函”是我国司法及理论界根据国际商会公布的《见索即付担保统一规则》（URDG）中的“见索即付保证”概念，结合我国担保制度的法律体系，创设的与之对应的法律概念。 国际商会2010年修订的《见索即付担保统一规则》（统称URDG758）第2条规定：“见索即付保证，不管其如何命名，是指由银行、保险公司或者其他组织或个人以书面形式出具的，表示只要凭付款要求声明或符合担保文件规定就可以从开具人处获得付款的保证、担保或其他付款承诺”，此为国际上关于“见索即付保函”概念定义。 《独立保函规定》第1条第2款规定：“独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”，此为我国司法界对独立保函的明确定义。 根据以上国际和国内对“独立保函”的定义，结合我国法律体系架构，当前我国《独立保函规定》语境下的“独立保函”是指：由特定主体身份的开立人依照申请人申请，向指定第三人（即受益人）出具的、表明在该受益人提出付款请求并提供合格单据时，即无条件向该受益人付款的承诺。 （二）我国独立保函制度的发展历程 独立保函在国际上出现的时间较早，有学者指出见索即付性质的保函出现于20世纪70年代初，最早出现于中东。国际商会1992年公布的《见索即付保函统一规则》（URDG458）首次对见索即付保函进行详细定义。但在我国，在2016年才正式全面认可独立保函的概念。 进入21世纪以后，我国部分企业开始将业务目标定位于国际市场，积极参与到国际经济活动之中，主动为本企业寻求发展际遇，国际商事活动中的独立保函制度遂开始出现在我国的交易活动中。但是因为国内没有关于独立保函的法律规定，在涉及到独立保函纠纷案件时，司法实践中采取区分对待原则，仅在涉外商事活动纠纷中承认独立保函模式，并依据国际规则作出裁判，对于国内的独立保函模式，则完全否定其独立性。 2013年国家领导人提出“一带一路”倡议后，国家层面并同时采取多种战略举措鼓励企业“走出去”，走向国际市场的企业越来越多，促使我国经济与国际环境深度接轨，我国企业参与的国际国内投资项目、大型工程建设项目也越来越多，国际商务活动中的“独立保函”制度随之在我国内被广泛运用。但是在很长一段时间内，我国仍然没有专门的法律规定对独立保函的概念、运用规则等进行统一规范，导致我国企业主体拓展国际市场受限，而国内银行开展独立担保业务也缺乏指引，法院在处理涉及独立保函纠纷时也往往没有充分的裁判依据。 2013年11月29日，为使我国企业“走出去”的步伐更有章法，规范独立保函制度的适用问题，最高人民法院公布《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》。 2016年12月1日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件的若干规定》，正式确立和认可了“独立保函”在国内交易和国际交易中的合法地位。 2019年11月8日，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中明确，“从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”《纪要》明确了法院在审理独立保函纠纷案件中的几项基本原则。 2020年，伴随《中华人民共和国民法典》的颁布，最高人民法院同步修订了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件的若干规定》（本文简称《独立保函规定》）并于2020年12月29日开始实施新修订的《独立保函规定》。新修订的《规定》除涉及到参考法律名称内容及部分措辞变更外，保留了2016年版的全部条款，至今，我国的保函制度已在国内适用运行近5年时间，已基本形成相对完善的制度体系。 （三）我国独立保函的特征 根据《独立保函规定》，我国的独立保函制度有如下特点： （1）独立性。独立保函的独立性表现在，独立保函独立于基础交易关系法律关系。开立人仅处理单据，并不受基础交易法律关系和独立保函申请法律关系的有效性、履行、变更等情况的影响。独立性是独立保函与从属性保函最本质的区别，也是独立保函与我国原有法律框架内的“保证”制度最大的不同。 （2）开立人身份的特定性。因独立保函项下付款责任严苛，导致存在欺诈和滥用付款请求权风险，《独立保函司法解释》将开立人的范围限定于对独立保函风险有成熟认知的银行及非银行金融机构，表现出现阶段我国对独立保函制度适用的审慎态度。 （3）要式性。独立保函必须以书面形式出具。 （4）开立人付款的单务性。独立保函是开立人作出的在一定条件下向受益人承担付款责任的单方承诺，受益人并无对等给付义务等任何合同或法律义务。 （5）付款条件成就的单据性。独立保函制度下，单据是决定开立人能否付款及是否付款的唯一依据。开立人在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据后即应付款，没有对基础交易进行审查义务及向申请人确认的义务。 （6）开立人付款金额的有限性。开立人在其出具独立保函时，即已确定款其在该独立保函项下的最高付款义务，即其付款金额是固定的。 鉴于国际国内市场交易活动方式多样，独立保函制度在具体运用过程中的表现形式也不相同。在保函文本没有可以直观地认定为该保函属于“独立保函”的表述或标识的情况下，或会因为市场主体对独立保函的理解程度不同，造成双方对保函性质独立性发生争议，进而引发独立保函纠纷。因此《独立保函规定》除在第1条对独立保函概念作出定义外，并在《独立保函规定》第3条对独立保函的司法认定标准作出明确规定，指出：在保函载明据以付款的单据和最高金额的前提下，有以下三种情形之一的，应当认定为独立保函： （1）保函载明见索即付； （2）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则； （3）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。 上述第（1）种情形为典型的独立保函模式，通过审查保函文本内容就可以判断出是否属于独立保函；第（2）种情形下，明确保函如果载明适用国际商会关于独立保函制度的文本内容的，即应认定为独立保函，该条判断标准实际上是为我国独立保函制度与国际商事活动中的独立保证制度提供了一个接通口；第（3）种情形下，是指在根据保函文本内容能够确定开立人付款义务的独立性和跟单性的，也应认定属于独立保函。 特别值得注意的是，《独立保函规定》的第3条明确了认定独立保函的以上三种情形都以保函中载明据以付款的单据和最高金额为前提。也即在实践中，开立人出具独立保函的，必须记载两项要素：一是据以付款的单据，二是最高金额。从独立保函制度的价值设定背景入手，就不难理解本条规定前提条件的合理性及必要性：独立保函独立于基础交易关系，如保函中缺失了付款单据和最高金额两项要素，开立人还需要在单据之外确定基础交易的履行情况，这就无法保证独立保函的独立性和单据性，进而导致独立保函的制度价值无法实现。 1、确立独立保函制度是我国经济与国际市场深度融合的必然要求。 随着“一带一路”政策的广泛实施，我国参与的国际国内的大规模投资业务持续增加，特别是在国际建设工程投融资及建设开发领域，我国具备技术和人员优势显著，承揽了多项涉外工程，但同时，因为建设工程项目周期长、投资金额大， 因此国际合作主体之间需要更便捷有效的履约保证。独立保函由于担保价值的实现独立于申请人和受益人之间的基础交易，出具独立保函的银行只负责审查受益人提交的单据是否符合保函条款的规定并有权自行决定是否付款，且同时同时具备交易担保、资信确认、融资支持等重要价值，因此涉外业务中，特别是国际工程项目中，涉外业主或交易对方，多要求我国市场主体提供独立保函。但是在很长一段时间内，由于我国法律体系下未设置独立保函制度，司法实践中也未有较为明朗的处理方式，导致我国企业主体对独立保函制度缺乏认知，拓展国际市场受限，而国内银行开展独立担保业务也缺乏指引，法院在处理涉及独立保函纠纷时也往往没有充分的裁判依据。因此，我国确立独立保函制度，是我国企业“走出去”的必要保障，也是提升我国企业在国际业务往来中更有竞争力的必然之举，同时能在处理相关国际争议问题时掌握主动权。 2、确立独立保函制度是规范我国交易市场经济秩序的有力之举。 独立保函制度“先付款，后争议”的模式，为交易活动中的买方提供了有利保障，在买方市场下的行业中，尤其适用广泛。如在国内工程领域中，越来越多的企业在承揽大型项目时采用工程总承包模式，工程的质量、工期也由此承包单位全面负责，承包单位在此种模式下掌握着对工程极大的控制权，更多的建设单位（或业主）为了保障自身的利益，均要求承包单位提供的履约保函满足“银行见索即付”的要求，因此，我国国内独立保函纠纷频发，需要相关法律规定予以规范。《独立保函规定》明确了独立保函的定义、认定标准、保函欺诈的认定情形及相关的司法救济手段，为独立保函在国内的运行提供了相对完善的法律框架。但由于国际规则中的“见索即付保函”项下付款责任严苛，导致存在欺诈和滥用付款请求权风险。 3、是完善我国担保制度的重大举措 结合我国独立保函制度的发展历程可知，我国的独立保函制度属于国际概念的舶来品，与我国现有法法律体系下的担保保证的从属性完全不同，而我国司法实践对独立保函的态度也是从之前的不予适用到区分对待（认可国际商事的独立保函的独立性，不认可国内商事独立保函的独立性）到现在的有条件的承认国际保函与国内保函的独立性，其在实务中已初步与国际发展需求接轨；同时，《独立保函规定》进一步明确了独立保函属于非典型性担保，与担保法规定的保证有本质区别，突破我国传统保证担保从属性的桎梏，是我国完善担保制度的重大进步。而如何实现独立保函独立性与我国传统担保制度的从属性之间的法律体系共融，或是我们将继续思考的内容。 作者简介 李蕾，上海市世基律师事务所律师助理。曾在某国有大型建筑施工企业从事法务工作，长期为企业提供重大经营决策事项法律意见及法律咨询，参与企业商务研判，处理各类建工合同纠纷百余件，参与处理安全事故多起，参加大型工程HSE评审多项，在企业合规管理、公司治理等方面有丰富实务经验和深入研究。 业务领域：石油化工行业及基础设施领域建设工程纠纷争议解决、应收账款保理、安全生产及HSE管理、企业合规。 文章作者：李蕾 实习律师 |
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