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辩 护 词 尊敬的审判长： 受被告人严某某的委托，甘肃泰定律师事务所律师王刚、李辉律师作为他的辩护人，参加本案的诉讼活动。开庭前，辩护人复制全部卷宗材料，会见了被告人，听取了他对自己行为的认识，刚才又经过法庭调查，对于案件事实有了进一步的认识，基于此，辩护人针对本案发表以下几点辩护意见，供法庭考虑： 一、辩护人对某某县人民检察院指控被告人严某某犯罪的基本事实及罪名不持异议，但对指控的涉案犯罪金额，我们认为有值得商榷的地方。 根据侦查机关笔录，在该129900元涉案金额中，有张某某的40000元借款，准备以软中华折抵后将香烟交由李某某出售；另有陈某某曾给付被告人现金30000元，要求捎带软中华。对这两笔现金所涉香烟，尽管最终目的是用于销售，但由于当时严某某与陈某某约定的交易价格就是进购价格，不存在牟利目的，所以辩护人认为在指控的涉案金额中应当对这两笔或者至少应当对涉及陈某某的这一笔作相应的扣除。 二、辩护人认为，被告人严某某具有法定的从轻、减轻处罚情节，恳请法庭对被告人严某某给予从轻、减轻处罚。 （二）被告人严某某在案发前既无案底亦无前科，足见被告人主观恶性不深，容易改造。因此，恳请法庭贯彻教育为主，惩罚为辅的刑事处罚原则，对被告人严某某从轻处罚。 （三）被告人严某某在被采取强制措施后，能够积极的配合办案机关的工作，主动的交代自己的犯罪事实，并且在今天当庭认罪，对于自己的犯罪行为供认不讳，有悔罪表现，故请法庭对其从轻处罚。 三、关于本案犯罪既遂与未遂的问题。 关于非法经营罪既遂与未遂的问题，是刑事法学理论与司法实务中争议比较大的问题。一种观点认为非法经营罪不存在未遂的理由主要为，非法经营罪是“行为犯”，而经营行为包括生产、销售、运输、仓储等，只要其中任一行为完成，非法经营行为即既遂。另一种观点认为非法经营罪存在犯罪未遂形态：首先，“行为犯”的理论本身即存在争议。从《刑法》第225条关于非法经营罪的表述看，对于非法经营罪采用的是“行为+情节严重”的表述方式，其中包括了对行为所造成后果的要求，区别于纯正的行为犯，并非只要行为一经实施即可构成犯罪。其次，非法经营罪作为贪利型犯罪，其中就表明了行为人是以牟利为目的而进行的非法经营行为，要实现牟利的目的则必须有将商品售出的结果或行为。 第三，在行为侵害法益的程度上，被告人严某某买进香烟的行为相较于“买进+售出”的行为，在对法益的侵害程度上，明显后者重于前者，若对二者在法律评价和量刑上不作区分，则明显违背了罪责性相适应的原则。第四，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕7号（以下简称“《烟草专卖解释》”）第二条【（第一款）伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。（第二款）销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚】规定，如果该案涉案香烟全部是假烟，那么会成立销售伪劣产品罪(未遂)。但本案涉案香烟全部是真烟，从两者所侵害的法益看，运输假烟所侵害的法益明显大于真烟，但就处罚结果看，运输假烟的所处刑罚明显轻于真烟，这也是非法经营罪不承认未遂状态一直被诟病的原因之一。 第五，正是基于上述原因，在司法实践中，非法经营罪（未遂）被越来越多的司法工作者认同。如平顶山市新华区人民法院“董会武、刘喜东犯非法经营罪（未遂）刑事判决书”【（2011）新刑初字第204号】，该案涉案香烟20件共计1000条，涉案金额88000元，平顶山市新华区人民检察院以非法经营罪（未遂）提起公诉，平顶山市新华区人民法院以非法经营罪（未遂）判决结案。 根据本案件的基本事实及刑法学理论，辩护人认为，在本案件中，被告人被告人严某某的犯罪行为并没有实施完毕，且其犯罪目的也未能实现。因此，其行为属于未实行终了的未遂。根据《中华人民共和国刑法》第23条第2款“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”的规定，恳请法庭对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。 辩护人：甘肃泰定律师事务所 王刚 李辉律师 二0一七年十二月十八日 办案手记：该案件经开庭审理后，合议庭采纳辩护人的意见对被告人判处缓刑并处罚金。 |
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