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当前民商事审判中几个方面的法律适用问题   三、关于融资租赁合同纠纷案件审理中的几个问题 《民法典》颁布后，最高人民法院在修订《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》（以下简称《融资租赁司法解释》）时删除了原司法解释第九条“自物抵押”的规定；新制定的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》），明确规定了融资租赁物所有权声明登记对抗善意第三人效力的范围以及租赁物担保功能实现的路径和方式。但融资租赁交易是一种金融活动，为实现融资目的，市场主体通过变相扩大租赁物范围、嵌套租赁交易结构等方式进行交易，由此带来了新的法律适用问题。 （一）融资租赁法律关系认定问题。司法实务中，认定融资租赁法律关系争议较大的是“售后回租”融资租赁交易模式。《融资租赁司法解释》第二条明确规定，在“售后回租”情况下，不应仅以承租人与出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。这表明，“售后回租”只要符合融资租赁的其他本质特征的，就应承认其是融资租赁的一种模式。但是，由于“售后回租”融资租赁法律关系所呈现的特征与借款法律关系高度相似，人民法院在审理“售后回租”案件时，应特别注意其是否具备融资租赁法律关系的本质特征。融资租赁法律关系和借款法律关系具有明显区别。借款法律关系仅具“融资”属性，即便是为借款关系设定担保物权，亦仅是体现担保功能，着力点在标的物的交换价值，并不以债务人占有使用为必要。融资租赁法律关系则具有“融资”与“融物”的双重属性，其中“融资”属性与借贷法律关系相同，而差别就在于“融物”属性上。因此，判断“售后回租”是否构成融资租赁法律关系，重点不在于租赁物出卖人与承租人是否系同一人，而在于其是否具备“融物”属性。对“融物性”的审查主要在两个方面：一是所有权是否归属于出租人。“售后回租”往往对租赁物的占有表征未发生变化，其所有权是否确已从承租人转移给出租人，应注意依据《民法典》关于所有权发生转让效力的规则进行判断。二是承租人是否能够实际占有使用租赁物。这由租赁物的适格性所决定，对于一个没有使用价值的租赁物而言，谈不上承租人实际占有使用，当然也谈不上其“融物”属性。只有所有权转移给所有人，出租人实际占有租赁物两个条件均具备，才能将“售后回租”认定为融资租赁法律关系，否则，应按实际构成的法律关系判断其效力，并进行处理。应注意的是，即便是不构成融资租赁法律关系，一般亦不宜简单地以规避法律规定为由认定合同无效。司法实践中，对“售后回租”不符合“融资”、“融物”双重属性的，多按借贷法律关系认定，并对名义上的融资租赁合同所约定的租金、各种费用进行测算，看是否高于有关司法解释关于利率保护上限的规定，对于高出部分不予保护，但一般不认定借款法律关系无效，进而认定具有担保功能的约定亦无效。这一裁判思路比较稳妥。 （二）如何判断“售后回租”融资租赁所有权转移给出租人？“售后回租”的租赁物，无论是不动产、动产，还是知识产权，对其权属是否转移给出租人，均应依据法律关于发生权属转让效力的规则进行判断。就不动产融资租赁物而言，仅合同约定所有权由承租人转移给出租人，而未在登记机关办理变更登记，不应认定出租人取得租赁物所有权。例如，甲乙签订的融资租赁合同约定，甲把房产卖给乙，乙支付价款后，房屋所有权归属于乙，乙再将房屋租赁给甲和丙。但是，甲未把房屋过户给乙，而是办理了乙对房屋的抵押权登记。此种情况显不符合所有权变动的规定，应认定为抵押借款关系。就动产租赁物而言，根据《民法典》第224条规定，动产转让，自交付时发生所有权转让效力。司法实务中，争议集中在“售后回租”交易模式下动产租赁物所有权转移的认定上。有少数裁判观点认为，租赁物始终在承租人处、没有发生交付，因此认定出租人没有取得租赁物所有权，应否定融资租赁法律关系；多数裁判观点认为，“售后回租”交易模式下，租赁物尽管未现实交付，始终由承租人占有使用，但出租人根据双方约定，以“占有改定”方式取得租赁物所有权进而应认定为融资租赁关系。显然，多数裁判观点是妥当的。动产“售后回租”，即便租赁物始终由承租人占有，而不进行租赁物的现实交付，只要明确约定了以“占有改定”方式或以符合“占有改定”特征的方式将所有权交付给出租人，应依据《民法典》第228条规定认定租赁物所有权已转移至出租人。事实上，《民法典》所规定的“占有改定”制度，主要适用于动产让与担保、“售后回租”等情形。 （三）如何判断融资租赁物适格性？近年来，融资租赁交易的标的物从生产设备、工程机械、飞机、汽车、船舶等传统的动产领域，延伸到不动产、无形资产、生物资产、地下管网、公路桥梁、在建工程、商业地产等一些特殊的租赁标的物。由于《民法典》本身没有对融资租赁的标的物种类作出规定，加之融资租赁行业在历史上分属不同的部门监管，监管规则对商业租赁和金融租赁的标的物范围前后有不同的要求，特别是在融资租赁公司由中国银保监会统一监管后，监管机构对于融资租赁的标的物提出了日渐收紧的监管要求，由此引起了业界关于租赁物适格性的关注，在审判实践中对融资租赁物适格性的判断出现不同认识。一种观点认为，以违反监管规则要求的标的物开展融资租赁业务，因其本质上都不具有融物的属性而仅有融资的性质，构成“名租实贷”。另一种观点认为，监管部门对于融资租赁标的物的监管要求，是为了更好地管理融资租赁公司的商业风险，不能仅以此为由来认定租赁物不适格进而否定融资租赁关系。应该说上述两种观点均有其合理之处，但均欠周延。审判实践中，不能对监管部门的监管走向，特别是明确的禁止性规定视而不见，应该把监管规定作为判断融资租赁物适格性的重要参考依据，与监管部门相向而行，形成合力，多维度维护金融管理秩序，防范金融风险。但是，也要注意司法裁判与行政监管的职能分工，注意司法裁判系事后处理当事人之间发生的民事纠纷的基本定位，在维护国家金融管理秩序的同时，也要弘扬契约精神及诚信原则，平衡保护各方当事人合法权益。租赁物是否适格，关键是看其是否能够达到“融物”的基本功能，或者说是否能够达到所有权转移、出租人占有使用的基本功能，主要把握几个要素： 一是融资租赁物要具有可流转性。无论是何种模式的融资租赁，出租人取得租赁物所有权，需要租赁物具有可流转性；在发挥担保功能对租赁物拍卖、变卖时，也需要租赁物具有可流转性。当然，一些标的物仅在特定主体之间可以流转，但只要能够实现转移所有权或实现担保的功能，亦可视为其具有可流转性。同时，可流转性与是否产权明晰、标的物上是否存在其他权利负担不能划等号。租赁物权属有争议或者有权利负担等权利瑕疵，从监管和预防风险的角度予以规制无疑是重要且必要的，但从是否构成融资租赁法律关系的角度，不宜简单地以此种情况系租赁物不适格而否定构成融资租赁法律关系。比如，融租物上为他人设定了抵押，如果不影响出租人取得所有权及承租人占有使用，出租人从商业角度判断，认为不影响其取得所有权发挥担保功能，司法裁判没理由代替当事人的商业判断，认定租赁物不适格。又比如，产权有争议，无非是一个有权处分、无权处分问题，属于无权处分的，按《民法典》第311条规定处理即可。对此类问题，担保制度司法解释第37条有比较明确的的规定，可资参考。 二是融资租赁物要特定化。租赁物特定化由融资租赁“融物”属性所决定。实践中往往有一些融资租赁合同对租赁物的约定，无法判断所指向的特定物。有的仅作概括性描述，有的虽有财产清单，但与实物风马牛不相及。应当明确，租赁物不仅仅具有担保功能，如仅具有担保功能，与借款担保就没有什么区别了。融资租赁法律关系中，承租人本应对租赁物占有使用，如果租赁物连特定化都做不到，或者合同各方漠不关心，谈何占有使用。租赁物特定化是指对租赁物的约定明确具体，约定的财产与实际的财产相对应，而不是泛化或虚化。一般而言，合同中通过一定数量、品种等概括性描述能够确定财产范围的，应认可其符合特定化要求。即使合同所约定的租赁物范围不够清晰，或个别财产是否包含在约定范围之内有争议，只是一个事实问题，只要不丧失承租人使用的可能性，不宜以租赁物未特定化为由认定不适格。值得注意的是，《民法典》规定了动产浮动抵押制度，可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品集合抵押。上述财产是否可以作为融资租赁物？不无疑问。如果从浮动抵押标的物增减不定，成品、半成品、原材料随时被消耗等特点来看，既不符合监管规定关于“固定资产”的要求，亦不符合特定化的要求，难谓租赁物适格。实践中以动产浮动抵押意义上的标的物作租赁物的情形不多见，出现的一些案例多是以机器设备、厂房等非消耗性动产、不动产集合在一起作为租赁物，符合特定化要求。但往往动产以“占有改定”方式转移给出租人，不动产却不进行变更登记。此情形是按融资租赁关系还是按借款关系处理？多数裁判观点按借款关系处理，亦有裁判观点基于动产价值所占比例较大而按融资租赁关系处理，均有一定合理性，但确有进一步探讨，以统一裁判尺度之必要。 其三，融资租赁物要具有可使用性。承租人开展融资租赁交易的直接合同目的是占有使用租赁物并实现经营收益，因此租赁物是否具有可使用性，是判断租赁物作为融资租赁法律关系标的物是否适格的重要因素。一些不动产，可以作为抵押物，但不宜作为融资租赁物，如在建的建筑物，虽可做到特定化，但所有权往往无法转移给出租人，承租人亦难以占有使用，监管规定又明令禁止，故认定在建的建筑物作为租赁物适格确应慎重；一些生物，如林木、耕牛、奶牛等具可使用性，与机器设备无实质差别，作为融资租赁物并无不可；一些权利具财产价值，但对承租人而言不具有可使用性，如公路、桥梁、隧道等不动产设施收费权等，可以用以质押，但标的物本身不具有可使用性，且被监管规定所明令禁止，作为融资租赁物，就不具适格性。知识产权对一些企业而言，已经成为核心资产，在生产经营、提高核心竞争力方面日益发生重大作用，其使用价值不言而喻。专利权、著作权、商标权等知识产权的使用权均可从权属中分离出来而由承租人使用，其作为融资租赁物当具适格性，在审判实务中对知识产权作为融资租赁物应持肯定态度。判断知识产权是否转让给出租人，应区别情况：专利权的转让自在专利行政部门登记之日起生效；商标权的转让自商标行政部门核准公告之日起生效；就著作权而言，因实行自愿登记制度，财产权的变动只能依合同约定，登记仅产生对抗第三人效力。知识产权权属登记的可撤性、价值认定的复杂性，虽会给融资租赁带来一定的风险，但与其作为质权标的物的风险没有什么不同，是否以其为租赁标的物只是一个商业判断问题，而不是作为租赁物是否适格问题。 （四）如何判断“自物抵押”的物权效力。《民法典》颁布实施前，为了解决融资租赁交易中动产租赁物无法定登记机关、无法对外公示权利的问题，交易实践中出现了大量的出租人通过授权承租人将租赁物抵押给自己并办理抵押登记的方式来保障其租金债权的实现，行业将这种做法形象地称之为“自物抵押”，原《融资租赁司法解释》第九条对此作出了相应规定。国务院根据《民法典》规定建立动产和权利担保统一登记制度后，动产抵押、融资租赁可由当事人通过中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统（以下简称统一登记系统）自主办理登记。因此，最高人民法院在2020年修改《融资租赁司法解释》时删除了原第九条关于“自物抵押”的规定。从《民法典》施行后的实践来看，融资租赁合同的当事人选择办理“自物抵押”的情况仍然存在，甚至有当事人在统一登记系统办理融资租赁物声明登记后，又在其他登记机关办理了“自物抵押”登记。由于认可这种“自物抵押”的司法解释已经不复存在，因此，审判实践中对其效力存在分歧认识。有观点认为，在《民法典》已经为融资租赁中出租人的所有权提供了公示方法的情况下，不宜再行承认“自物抵押”的优先受偿效力。尤其是我国立法规定的抵押权是在主债务人或第三人的物上为债权人设定的权利，是对他人之物的权利，而“自物抵押”是在出租人自己的物上为自己设定的抵押权。如果继续承认“自物抵押”，不仅缺乏法律依据，且在承租人违约之后，出租人主张以抵押物优先受偿必然会出现“卖自己的东西还别人欠自己的债”的悖论。也有观点认为，现行登记制度下，并未对“自物抵押”做出禁止性规定，动产融资统一登记公示制度也未规定融资租赁登记与抵押登记只能选其一，出租人从保护自身权利出发，再行办理抵押登记也是一种保障措施，不宜轻易予以否定。 虽然这两种观点都有其道理，但从民法理论、现行法律规定以及实践中面临的问题看，后一种观点更为妥当。《融资租赁司法解释》修改之前发生的融资租赁法律行为，原则上适用该司法解释的规定，承认“自物抵押”之物权效力，自不待言。实行动产和权利担保统一登记制度之后，“自物抵押”主要是发生在什么样的场景，是分析并解决问题的基础。实行动产和权利担保统一登记制度后，除车辆、船舶、航空器等特殊动产还在原登记机构登记外，原一般动产担保登记机关已不再受理动产抵押登记。因此，从制度设计而言，一般动产已无“自物抵押”之可能，唯特殊动产作为融资租赁标的物时，才有再出现“自物抵押”之可能。从调研的情况看，特殊动产中的船舶、飞机登记都会载明所有人是出租人，使用人是承租人，故无论是实行动产和权利担保统一登记制度之前，还是之后，实践中都鲜有“自物抵押”的情况。唯车辆这一特殊动产在融资租赁行业还延续着“自物抵押”。其原因何在？是因为车辆融资租赁多采“售后回租”模式。一些租赁公司没有更多购买车辆的配额，就由承租人选好车辆，租赁公司向销售商付款，车辆交付给承租人使用。此情形本完全符合“直租”之特征，但由于出租人购买车辆配额所限，车辆不能登记在出租人名下，只能登记在承租人名下，于是承租人就与出租人签订回租合同，形成“直租”转“回租”。当然，还有相当一部分是典型的车辆“售后回租”模式。这样，车辆“售后回租”就形成一种很“拧巴”的权利状态：承租人以“占有改定”交付方式使车辆所有权转移给融资租赁公司，但不在车辆登管理部门进行车辆所有权变更登记，车辆所有权已转移给融资租赁公司，但车辆权属还登记在承租人名下。 基于上述场景，融资租赁公司如果在统一登记系统进行所有权声明登记，固然可以产生对抗善意第三人之法律效果。但声明登记与专门登记机关的登记并不一致，承租人如将车辆擅自卖给第三人，第三人极有可能不知融资租赁关系的存在而仅查询车辆管理部门的登记，完成买卖交易。而目前的法律制度、司法解释对在此情况下如何判断第三人是否构成善意，缺乏可预期的明确规则，难免使融资租赁公司心存疑虑，以致于为更周全保护自身权利，防范法律风险而选择“自物抵押”或同时进行“自物抵押”登记及融资租赁所有权声明登记。可见，即便是在实行动产和权利统一担保登记制度后，作为专门从事融资租赁业务的融资租赁公司如此“叠床架屋”有其现实合理性。此外，针对否定“自物抵押”效力的观点，还需澄清以下几点： 其一，“自物抵押”是否会陷入“卖自己的东西还别人欠自己的债”的悖论？事实上，所有权保留买卖、让与担保、融资租赁等具有担保功能的交易模式，无不以保留所有权的方式来保障自己债权的实现，而实现方式也多是“卖自己的东西还别人欠自己的钱”。以典型的融资租赁为例，根据《担保制度司法解释》第65条第1款之规定，承租人未按照约定支付租金，出租人请求承租人支付全部或剩余租金，并以拍卖、变卖租赁物所得价款受偿的，人民法院应予支持，当事人请求参照民事诉讼法“实现担保物权案件”的有关规定，以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金的，人民法院应予准许。可见，在融资租赁中进行所有权声明登记，也是以“自己所有的租赁物还承租人欠自己的债”，此情形与“自物抵押”无实质差别。这一类非典型担保，只要认可其担保功能，都面临着所谓的“悖论”问题，但现行法律明确认可其担保物权的有效性。此处顺便一提的是，实务中有人对上述《担保制度司法解释》第65条所说的“受偿”是否系“优先受偿”尚有疑问。其实，动产所有权声明登记，不仅具有对抗善意第三人的效力，还具有顺位效力，是否具优先性，根据《民法典》第414条之规定，同一物上有多个物权登记的，登记在先者优先于登记在后者，当然更优于未登记者。 此外，还应注意的是，最高人民法院在2020年修改融资租赁司法解释时，删除第九条“自物抵押”的规定，并非是认为其与《民法典》冲突，只是认为有统一的动产和权利担保登记制度后，实践中不会再出现《民法典》颁布之前法律框架下的原始性“自物担保”。而《担保制度司法解释》没有承继原《担保法司法解释》第77条关于后发性“自物抵押”的规定，是考虑到实践中已形成共识，无需再规定。既然后发性“自物抵押”，即使出现“卖自己东西还别人欠自己的债”，也应予认可，对原始性的“自物抵押”，又有何区别对待的实质性理由。 其二，“自物抵押”是权利人在无损害他人及法秩序之虞的前提下，利用现行法律规定的物权模式保护自己的利益，实无仅以所谓“悖论”否定其物权效力之必要。特别是在特殊动产融资租赁物“双轨”登记的情况下，更无干预当事人意思自治之必要。在处理这类情况时，实践中有的为解决所谓的“悖论”问题，把“自物抵押”解释为仅产生对抗善意第三人之效力，而无“优先受偿”之顺位效力，实与当事人真实意思不符，也与“抵押”的本来法律意义不符，难谓妥当。 其三，所谓“自物抵押”，从物权表征看，出租人取得的特殊动产租赁物所有权形式上还登记在承租人名下，而登记的抵押权人是出租人，也符合以他人之物为债权人设定抵押的表征形式，与其说是“自物抵押”，毋宁说是“他物抵押”。按物权表征形式所体现的抵押权认定似亦无不合理不合法之处。 综上，动产和权利担保统一登记制度施行后，实践中“自物抵押”一般仅限于特殊动产特别是车辆“售后回租”这一特殊情况，在以“占有改定”方式将车辆所有权转移给出租人的情况下，应认可其融资租赁法律关系，亦应认可“自物抵押”的物权效力。在“自物抵押”与所有权“声明登记”并存情况下，可由权利人择其一而行使权利，但不影响另一物权登记应有的功能。 四、关于破产重整程序中所涉担保问题 破产法及相关司法解释对破产程序中所涉及的担保问题作了比较明确的规定，一定程度上解决了审判实务中裁判尺度不一的问题。但是，近年来在破产审判实践中又出现一些新的与担保有关的问题，如破产重整程序中以债转股清偿债务，担保人是否还承担责任，如何确定其责任范围？债务人企业原股东权益的调整，对股权质权人权利如何救济？以融资方式引进投资者，如何处理投资者与原担保物权的关系等等，亦迫切需要解决。 （一）破产重整中债转股对担保责任的影响 重整程序中债转股仅产生相对于债务人企业消灭债权的效果。在以往的理论研究中，侧重于以实体法有关债权清偿的制度规范为基础解释债转股消灭债权的基本机理，较为有代表性的是“债权出资抵消说”和“代物清偿说”。二者解释路径上虽有差别，但一个共同之处在于，均认为债转股产生债权从实体上消灭的法律效果，由担保债权的从属性所决定，主债权消灭，担保债权也随之消灭。这一实体法制度解释路径，在债务人企业未进入破产程序情况下以债转股进行个别债务清偿似无不妥。但是，放在破产重整这一程序制度语境下就可能说服力不够，起码不符合破产重整程序债转股的实际情况。在破产重整中，债转股是建立在债务人企业资不抵债、不能清偿全部债务，或者债务人企业有丧失清偿能力可能这一法律事实基础之上，进行团体债务清偿或分配债务人企业财产的一种方式。债权人团体根据算定的债务人企业清算价值，结合重整计划草案的安排，进行利益权衡，两害相权取其轻，不可能像债务人企业正常状态下个别清偿的债转股那样，做到物有所值，等价交换，从而达到从实体上消灭债权的法律效果。换言之，重整程序中债转股作为一种债务清偿方式，实际清偿率一般不可能达到100%，所谓债权的消灭，是完成债转股之后，无论实际清偿率是多少，债权人对债务人企业不再享有偿还请求权，债权相对于债务人消灭（如破产法第94条规定），而相对于其他债务人、担保人，债权只在已实际清偿范围内消灭。就此而言，与破产清算程序中的“部分债务清偿 部分债务豁免”无实质区别，都是基于破产法程序制度框架所作的安排（如破产法第92条第3款、第124条的规定）,而作出这种制度安排的合理性、正当性与破产清算一样，都是由债务人企业清偿能力现实以及设定其他债务人或担保人防范主债务人不能清偿风险的本来意义所决定的。 确定担保人责任范围应以债转股实际清偿率为依据。基于前述，担保人的担保责任与重整程序中债权实际清偿率有很大关系。如果在人民法院确认的重整计划方案中，对债转股实际清偿率或股权价格已予以明确，原则上应作为核算担保人责任范围的依据。问题是，实践中破产重整计划中的清偿率并非实际清偿率，而是“股权价值 豁免债务”的所谓清偿率。有时载明的股权价格也非股权的实际价值，而是根据确定的可用于债转股的股权数抵偿需要债转股的债权额，倒推出债转股的价格。这种做法实际上根本没有测算出股权实际价值或债权实际清偿额。担保人如果以此作为不承担担保责任的抗辩依据，债权人实难认可。因此，在以债转股方式清偿债务的情况下，对担保责任的认定不应简单拘泥于重整计划中所表达的股权价格或清偿率，而应区别不同情况： 其一，如果破产重整计划已经基于专业评估机构评估而明确债转股的股权实际价值或实际清偿率，可作为确定担保责任的范围的依据。除非担保人提供证据证明专业评估机构对股权价值的评估存在明显错误，一般不宜在诉讼程序中另行委托评估。 其二，如果破产重整计划对股权价格或清偿率的确定，是以前文所述的倒推方法作出的，不能体现债转股的股权实际价值或实际清偿率，法院可根据当事人请求委托专业评估机构评估。特别是实践中一些重整方案中已专门注明了“未实现清偿部分不能再向重整债务人主张，可以向担保人主张”，更应当对债转股股权价值进行评估测算。值得注意的是，在担保纠纷中，有的担保债权额较小，委托专业评估机构对股权价值评估成本较高，在当事人不主张评估的情况下，人民法院可通过听取专业机构专家意见，结合债务人企业清算价值、以现金清偿方式的清偿率、重整预期等情况综合判断担保责任范围。 在破产程序中，对债转股价值的评估，均有一个评估方法和评估基准日问题，评估方法有收入法、市场法、成本法等，评估基准日则有重整方案决议通过日或法院确认日、重整计划执行完毕日等。方法不同、基准日不同，对股权价格的评估结果会有差别。此外，对上市公司重整中的债转股，实践中通常根据某一交易日的股票价格确定，虽然简单易行，但由于未适当考虑企业发展前景、未来盈利能力等因素，不能充分反映股权的公允价值，难以在各方主体之间达成一致。这些问题在重整程序中没有合理解决，将不可避免影响重整程序，特别是债权清偿的公正性，并引发相应的纠纷。因此，重整程序要在坚持法治化市场化的原则下，做到对评估方法、评估依据、基准日等影响股权评估要素的公开透明，以充分保障各债权人及相关利益方的知情权，使各方在“心中有数”的前提下进行充分协商，并表达真实意思。这既是少数服从多数表决机制正当性的基础，也是债权公平受偿，推进破产重整依法顺利进行，并避免衍生不必要争议或诉讼的必然要求。在此还需要一提的是，重整程序中债转股作为一种债务清偿方式，实践中多采表决机制 法院确认。因现金流缺乏、现金分配不利于提高企业的经营能力等因素，重整方案一般不给予所有的债权人在现金清偿和债转股清偿之间的选择权，多采取一定数额以下的债权按一定比例现金清偿，一定数额以上按债转股进行清偿。这种做法虽具一定的现实合理性，亦颇受诟病。笔者注意到，一些企业重整计划中提出按一定比例现金清偿和债转股清偿两套方案，供债权人选择，更为合理妥当。一些学者提出，如果不给与债权人现金清偿的选择权，不应对债转股采表决机制，颇有道理，殊值在实践中尽力推行。对以债转股方式清偿债务，如果债权人会议没有表决通过，人民法院更不宜以强裁确认重整计划。 此外，需要说明的是，根据《民法典担保制度解释》第23条的规定，债权人既可在破产程序中申报债权，也可请求担保人承担担保责任，且担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿。据此，如果担保人与债权人就债权人在破产重整中的债权实现比例存在争议，亦可由债权人与担保人协商决定是否由担保人在清偿全部债权后代替债权人参与破产程序。也就是说，如果担保人认为债权人在破产重整中的债权实现比例损害其合法利益，即可在清偿债权人的全部债务后代替债权人参加到破产重整程序中来。 （二）破产重整中股权的调整对相应质权的影响 破产重整中对股权调整具正当性合理性。出资人权益的调整是破产程序中企业重整的重要工具，无论是以债转股方式清偿债务，还是战略投资者取得债务人企业的股权，乃至控制权，在大多数企业重整计划中均涉及对出资人权益调整问题。但是，股权作为股东财产权益往往因各种债务关系而被设定质押等权利负担，对股权的调整势必给质权人的利益造成影响。如果股权质押担保的是股东或其他第三人的债务，常因股权变更未经质权人同意而成为重整计划执行的障碍。此外，在股权质押担保的债权已到期，质权人主张行使质权的情况下，也会给重整计划草案制定过程中的股权调整带来影响。因此，需要从股权调整的法律性质上厘清股权调整与质权的关系。 债务人企业进入破产重整程序，无非是两种情况：一是资不抵债，债务人企业财产不足以清偿全部债务；二是债务人企业虽然未资不抵债，但有丧失清偿能力的可能性。因此，算定债务人企业清算价值是破产重整的逻辑起点。基于绝对优先原则，只有债权人清偿率达到100%，债务人企业出资人才有剩余财产分配请求权可能性。在算定的债务人企业清算价值不足以清偿全部债务，且最直观体现为实际清偿率达不到100%情况下，出资人权益是零。如果考虑债务人企业有丧失清偿能力可能性而破产重整的情况，将债务人企业出资人权益从100%以下直至调整到零亦具有正当性、合理性，即便是上市公司亦不例外。上市公司股票市值是建立在债务人企业能够存续而不是破产清算的基础上，从清算价值看，与其他类型公司的出资者权益没有什么差别。正因为是重整而不是清算，债务人企业股权才有在资本市场流通而体现出市值之余地。实践中，之所以即便债务人企业资不抵债，净资产为零，往往也给原出资人保留一定份额的出资权益（如上市公司重整中以公积金转增或大股东让渡一定比例的股权等，未对原股东股权清零），是基于原出资人对债务人企业重整的积极性、企业经营的连续性、企业重整预期等多方面因素通盘考量，利益相关者充分协商博弈的结果，或者说是充分利用重整这一制度工具形成团体意思的结果，不能因此得出出资者权益依法不应调整到零的结论。 在股权价值应当在100%以下调整直至零的情况下，以相应股权为质押标的的质权失去部分或全部担保的价值，此所谓“皮之不存、毛将焉附”。出资人权益的调整是有益于债务人企业债权又不损害质权人合法权益的调整，质权人的担保利益损失是在债务人企业经营失败，出资人权益部分或全部丧失情况下，不得不承担的与出资人同质化的法律或商业风险。事实上，破产重整情况下的股权调整，对股权质权人而言也是利益最大化。故破产重整程序中对质押的调整具有正当性基础。 质权部分或全部消灭的法律原理。虽然重整程序对出资人权益调整，进而引起质权调整具有正当性基础。但是设定质押的股权，是如何从原股东名下转移到新的投资人或债权人名下的？根据物权的追及效力,新股东是否需要承受股权上的权利负担？从破产重整程序调整出资人权益的逻辑过程来看，股权大致经历了如下环节：原股权因为资不抵债被调整→质押权部分或全部消灭→新资产（包括债权）注入债务人公司→重新确定出资者权益→新股东取得新股权。从上述股权变动的过程看，新股东的股权并非从原股东手上继受取得，而是因向债务人企业出资原始取得。 从公司法上公司注册资本变化的角度而言，破产重整程序中，新老股东股权的更替可以分解为减资和增资两个步骤，对老股东按减资程序全部或部分注销其股权，新股东以债权出资，达到注册资本的等量化，同时取得相应股权。此种情况下，新股东股权并不是从老股东继承或转让取得，或者说新股东取得的股权已非老股东的股权，即此A已非彼A。质权对老股东股权的追及效力当然不及于新股东股权。在破产重整语境中，经常会提到债务人企业按一定比例“让渡”股权，给人一种股权转让的错觉，而有人把此种情况表述为“缩股”，起码体现出了新股东与老股东股权非承继关系。从这种意义上而言，把破产重整中债转股解释为“代物清偿”或“第三人代为清偿”显有缺陷，与破产重整中股权调整实为债权人、战投人出资而取得出资者权益的运作模式不相称。基于上述分析，重整计划被裁定批准后，在依重整计划对股权进行变更过户时，股权的质权人依据《民法典》第443条以出质股权转让未经其同意为由提出异议，或者主张对重整计划已经调整给他人的股权行使质权，一般不应支持。但应注意的是：第一，重整计划为股东保留的股权，质权人仍享有质权。第二，实践中一些重整计划明确载明股权调整是老股东向新股东转让股权，并对质权人的利益提出了相应的解决方案，应尊重重整计划的安排，不宜按上述所分析的一般原理处理。第三，企业破产法第85、87条对出资人权益（股权）调整进行了规定，即重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，在程序上应当设出资人组对该事项进行表决；法院在强制批准重整计划时应当审查出资人权益调整是否公平公正。这些制度安排能起到给予出资人，乃至质权人程序救济的作用，由于出资人权益与质权的同质化，原则上不需另行给质权人相应的程序救济。如果确因出资人的行为导致质权人利益受到损害，质权人可对出资人提起普通民事诉讼予以救济。第四，实践中的问题在于，破产重整企业虽然资产负债表显示资不抵债，但是上市公司的壳资源价值未被计入，故对于重整企业是否真的资不抵债这一事实判断存在争议，进而引发破产重整程序调整出资人权益会损害股权质押权人、已申请冻结该股权的债权人的担心。特别是，在债务人企业财产大于债务额、有丧失清偿能力可能而进入破产重整程序时，股权权益调整，特别是被强制清零的合理性、公平性，难免被股权质权人所质疑，产生争议。该问题的根本解决，一方面要通过改进计价方法来准确认定破产债务人的资产与股权价值，比如，在债务人资产负债表的基础上，通过结合运营价值来合理估值；另一方面，破产重整程序中，让债务人企业股权质权人等相关利益者参加协商谈判，在重整计划中通盘考察质权人等相关利益者的利益，并作出相应的安排；破产法院在确认重整计划时听取所有利益相关者意见，确保对出资人权益的调整是建立在充分考量各方利益基础上的合理方案，以避免产生不必要的争议，影响重整程序的进行，衍生不必要的民事诉讼。 （三）房地产企业重整程序中抵押权与其他权利冲突问题 房地产企业属于资金密集型企业，负债金额高、负债率高、涉及利益主体众多，法律关系复杂，债权结构复杂、多重权利冲突、破产重整往往难度大。尤其是商品房这一标的物上承载着物权、债权等多重法律关系，涉及购房者权利、建设工程施工主体权利、被拆迁人权利等主体的权利实现顺位，以及管理人对待履行合同的选择等问题。由于规范房地产企业法律关系和相关主体权利义务的规定，分散于不同的部门法和司法解释中，缺乏系统明确的规定，破产法中缺乏统一的制度安排，从而给审判实践带来困扰，亟待解决。 首先，对于陷入困境的房地产企业，要充分运用重整、和解法律制度，加强庭外重组谈判与庭内重整的衔接，对具有挽救可能和价值的房地产困境企业进行拯救，及时化解风险。基于房地产企业的特殊性，在研判其重整价值时，应当结合债务人企业的市场竞争力、无形资产价值、项目开发建设进展、自身经营能力、投资人意愿等因素综合判断。对于缺乏重整价值和可能，投资人不愿意在原有企业主体框架内参与重整的，在对债务人企业适用清算程序时，应当尽量通过整体出售的方式对资产进行处置，保留企业资产的整体营运价值，最大限度维护购房人、债权人合法权益，维护社会稳定。 其次，在审理房地产企业破产案件中要始终把保障民生放在首位，注重回迁户、消费购房人、建筑承建商、供货商、小额债权人等弱势群体合法权益的保护。从保护生存权、维护人民群众合理住房需求、促进房地产市场平稳健康发展的角度出发，正确处理同一标的物上的权利冲突，兼顾各方利益，实现权利清偿顺序的公平、合理、可行。目前争议较大的是对商品房买受人是否给予特殊保护问题。原最高人民法院（2002）16号批复规定，支付了全部价款的商品房买受人的权利优先于承包人的优先受偿权,而承包人的优先受偿权又优先于一般抵押权。根据此批复，在以往的审判实践中，在能够交付房屋的情况下，一般优先向买受人交付房屋；在不能交付房屋的情况下，购房价款本金优先清偿。但该司法解释已经废止，而新的规定还没出台。实践中对商品房买受人的特殊保护出现新的争议。《民法典》第406条对《物权法》第191条进行了修改，在明确抵押物可以转让的同时，明确了抵押权的追及效力。这一立法变化是否将导致上述批复与《民法典》的规定不一致？对此，在制定有关司法解释时有必要进行充分论证，审慎定夺。实践证明，（2002）16号批复的规定有效保障了商品房消费者的生存权，实现了政治效果、社会效果和法律效果的统一，具正当性与合理性。因此，有观点认为，《民法典》第404条关于动产抵押权对抗效力的限制性规定，亦即：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”，并未区分动产抵押是否已经办理抵押登记，即使办理了抵押登记，抵押权也不能对抗买受人，显然有利于消费者权益的保护，在保护商品房消费者问题上可类推适用或参照适用这一条款，笔者认为有一定道理。从我国国情及房地产企业所面临的实际情况看，目前仍有按（2002）16号批复的思路给予商品房消费者特殊保护之必要，只是在实践中要严格把握商品房消费者的界限、适用范围及特定情形。 再次，房地产企业破产往往都涉及“半拉子工程”。对此，要灵活运用多元融资模式，积极推动债务人企业在建工程的复工续建，有序化解房屋逾期交付风险。对于为复工续建所借资金的清偿顺位问题，原则上可以根据破产法司法解释三第2条规定，参照企业破产法第42条第4项作为共益债务清偿。虽然依据司法解释该条规定，共益债务不得优先于此前已就债务人特定财产享有担保权的债权清偿，但如果房地产企业名下的建设用地使用权以及在建工程已经设立了抵押的情况下，根据《民法典》第416条、担保制度司法解释第51条的规定，土地上的新增建筑物以及建筑物的续建部分不属于原抵押财产范围，续建费用作为共益债务可以在续建部分价值范围内优先受偿。 五、关于证券虚假陈述案件审理中的有关问题 2022年1月21日，最高人民法院在总结审判经验的基础上，对《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号，以下简称原司法解释）做了系统性的修订，发布了《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2022〕2号，以下简称新司法解释），对证券虚假陈述行为、重大性、交易因果关系、过错、损失因果关系等侵权责任构成要件做了更为细致的规定，明确了控股股东及实际控制人、重大资产重组交易对方和配合财务造假者等责任主体的“首恶”和“帮凶”的责任。新司法解释已经回应了审判实践中所提出的绝大部分问题，但从审判实践中的情况看，还有一些问题值得进一步深入讨论。 （一）前置程序取消后的审查起诉问题。新司法解释明确废除了前置程序，这是为及时充分保障受损投资者诉权的一项重大制度变革。在取消前置程序之后，如何正确把握审查起诉的标准，应当注意三个方面：首先，取消前置程序不等于有诉必立，案件受理必须符合法定的起诉条件。起诉条件承载着保障当事人诉权和防止滥诉两大功能，前置程序的废除并未降低民事诉讼法规定的起诉条件。在前置程序取消后，为避免没有理据的维权诉讼给上市公司的正常经营带来负面影响，给资本市场秩序带来不适当的冲击，在立案受理阶段必须严格按照民事诉讼法第一百二十二条规定的起诉条件进行审查，在该条规定的四项起诉条件中，具体的诉讼请求和事实理由是立案受理环节必须加以审查的一个重要内容。新司法解释第二条第一款规定，原告提起证券虚假陈述侵权民事赔偿诉讼，只要符合民事诉讼法第一百二十二条规定并提交原告身份证明文件、存在虚假陈述的相关证据以及因虚假陈述进行交易的凭证和投资损失等相关证据，人民法院就应当予以受理。这是从诉讼请求、事实理由及举证责任三个方面对起诉条件进行了明确：诉讼请求指的是当事人想要实现的实体权益内容；具体的事实和理由不仅包括纠纷的所有事实经过，还包括能够推导出诉讼请求的法律上的依据；就前述主张，当事人还必须提供相关的证据。其次，对起诉状中事实理由具体化的要求，应当根据原因事实的不同而有所区别。要求原告在起诉书中必须对支持其诉讼请求的所有相关事实进行全面的陈述，不仅有利于案件受理后被告能够进行针对性的抗辩，也有利于人民法院及时整理争点。在起诉阶段，原告必须根据法律和司法解释规定的民事责任构成要件，对被告实施了虚假陈述行为、虚假陈述行为的重大性、交易因果关系、被告的主观过错、原告因此所受的损失、损失因果关系等六个方面的原因事实进行具体化的陈述。考虑到证券民事诉讼固有的信息不对称、绝大部分由在上市公司持有、投资者取证困难等实际情况，为实现实质公平，证券法和司法解释采用了过错推定、交易因果关系推定和损失因果关系推定的制度安排，投资者只对被告是否实施了虚假陈述行为承担结果意义上的证明责任。由此，在审查起诉时对不同责任要件的原因事实和理由，具体化的要求应当有所区别。具体而言，原告对被告实施了重大虚假陈述行为的起诉原因事实负有具体的主张责任，并应当提供相关证据加以证明，而对于虚假陈述行为被告的过错、交易因果关系、损失及损失因果关系等起诉原因事实，则可适当放宽具体化的要求，在起诉书中进行合乎逻辑的描述，被告可以据此开展针对性的抗辩即可。第三，加强审查起诉阶段对当事人的诉讼指导工作。证券诉讼的专业性强，且我国也没有实施律师强制代理制度，不能苛求当事人在起诉阶段所陈述的原因事实契合法律规定的要件事实，更不能苛求当事人提出的法律理由是基于对法律的正确理解而提出，在审查立案阶段应当适度行使释明权，指导当事人补充提供相关材料，这一点尤其值得强调。在此前的审判工作中有这样的案例，上市公司实施了诱空型的虚假陈述，投资者以其买入股票遭受损失为由提起诉讼，法院受理后以不存在交易因果关系为由驳回了投资者的诉讼请求。案件处理的结果虽然是对的，但如果法院能在立案受理阶段就适当释明，以此过滤掉不符合法定起诉条件的争议，社会效果会好很多。 （二）连带责任的范围问题。证券法第八十五条和第一百六十三条规定了相关责任主体与发行人的连带责任，就连带责任的范围是否应当与相关责任主体的过错程度相适应以体现“过罚相当”原则问题，在司法解释制定过程中进行了认真的研究。由于各方认识不一，司法解释对此没有规定，而是留待审判实践中进一步总结经验。在司法解释讨论过程中，有观点认为，共同侵权的本质是共同故意，连带的基础在于具有共同的意思联络。而对于无意思联络的多数人侵权，如果能够确定各自的责任大小，则应当适用部分连带责任。因此，在上市公司持续信息披露构成虚假陈述的场合，发行人的会计舞弊行为是故意而为，而承销保荐、证券服务等中介机构作为从事审核、验证的专业机构，其职责是利用自身的专业知识为投资者“把关”，充当“看门人”。在中介机构故意配合造假的情况下，认定发行人与中介机构相互通谋并应共同承担连带责任，理由充分；但在中介机构只是因为过失没有发现发行人财务造假的情况下，很难说是构成共同侵权，适用全额连带责任未必符合公平、公正原则。其次，过罚相当的民事赔偿责任有利于避免“寒蝉效应”，稳定资本市场各方参与主体的预期。许多人民法院在审理证券虚假陈述纠纷案件时，已充分关注到了上述观点，并依据具体案件事实，特别是有关主体的过错大小，判处“过罚相当”的连带责任。从社会各界的反应看，取得了比较好的法律效果和社会效果。 （三）关于诉讼时效的衔接适用问题。原司法解释在规定前置程序的同时，将行政处罚决定或生效刑事判决作出之日作为诉讼时效的起算点，这是符合制度设计逻辑的。《民法典》第188条规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。具体到证券市场上，投资者知道或者应当知道虚假陈述之日，是其知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日。在废除前置程序的情况下，以行政处罚决定或生效刑事判决作出之日起算诉讼时效的做法，已经不符合《民法典》等民事法律的规定，故新司法解释第三十二条规定，当事人主张以揭露日或更正日起算诉讼时效的，人民法院应当予以支持。在新司法解释颁布后，部分代理律师提出，其所代理的案件因为多元化解工作机制、法院示范判决、专项风险化解等工作安排原因没有在法院立案，进而担心法院会不会对其民事权利不予保护，这种担心是没有必要的。首先，根据《民法典》等法律和司法解释的规定，在诉讼时效期间内，只要投资者以书面或者口头方式向人民法院起诉，或者向有关调解组织、国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出过保护相应民事权利的请求，或者向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，都构成诉讼时效的中断。其次，为更进一步保护投资者的权利，新司法解释第三十三条还规定，只要有部分投资者向人民法院提起了普通代表人诉讼，这一起诉行为对所有具有同类诉讼请求的投资者都产生诉讼时效中断的法律效果。这一制度设计，体现了代表人诉讼中“一人维权、惠及他人”的法律效果，是对投资者保护作出了更为有利的安排。最后，由于新旧司法解释在诉讼时效方面的规定发生了明显变化，为避免出现投资者因未及时主张权利而无法得到救济的情况发生，充分保护投资者的诉讼权利和合法民事权利，就新司法解释实施后诉讼时效的衔接适用问题，最高人民法院专门下发了《关于证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件诉讼时效衔接适用相关问题的通知》（法〔2022〕36号），明确：一、在《规定》实施前国务院证券监督管理机构、国务院授权的部门及有关主管部门已经做出行政处罚决定的证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件，诉讼时效仍按照原司法解释第五条的规定计算。二、在《规定》实施前国务院证券监督管理机构、国务院授权的部门及有关主管部门已经对虚假陈述进行立案调查，但尚未作出处罚决定的证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件，自立案调查日至《规定》实施之日已经超过三年，或者按照揭露日或更正日起算至《规定》实施之日诉讼时效期间不足六个月的，从《规定》实施之日起诉讼时效继续计算六个月。 *本文刊载于《判解研究》2022年第2辑（总第100辑）。因篇幅限制，注释等有删减，具体请参见期刊原文。
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