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作者：张茂金 【摘要】根据《民法典》对医疗损害责任纠纷的法律规定，研究了医疗损害责任纠纷的定义、形成原因、责任归责原则及四个构成要件。明确了医方承担责任的医疗过错、推定过错及无过错责任三个原则。从患方代理人的角度，重点探讨了代理医疗损害责任纠纷案件的法律实务操作，特别是如何对医疗鉴定陈述书进行构思，目的在于解决该类案件的代理疑难问题。 【关键词】医疗损害 责任 过错 代理 法律实务 一、医疗损害责任纠纷的定义、形成原因 1、定义 杨立新教授在其著述《医疗损害责任研究》中指出所谓医疗损害责任是指“医疗机构及其医务人员在诊疗过程中如果存在过失，或者即便没有过失，但由于符合法律的特别规定，而对患者的人身造成一定损害或者对患者其他方面造成损害的，应当由医疗机构承担相应的侵权责任”。 借助于杨立新教授的医疗损害责任的概念，结合《民法典》对医疗损害责任的法律规定，笔者认为，医疗损害责任纠纷是指基于医方的诊疗护理行为，患方（患者或者患者的近亲属）认为医方（医疗机构及医务人员）的医疗行为存在过错，要求医方承担民事赔偿责任而产生的医患纠纷。 2、形成原因 医患双方发生医疗损害责任纠纷通常都是由医方的医疗过错造成的，医疗损害责任纠纷中所探讨的“医疗过错”，严格意义上讲应该是“医疗过失”，是指医方及其医务人员在诊疗护理过程中没有履行应尽的注意义务的过错，并由该过错造成患者人身利益受到损失的行为，从传统的角度讲笔者还是将医疗过失称作医疗过错来探讨。 二、医疗损害责任纠纷责任构成要件的认定 1、归责原则 根据《中华人民共和国民法典》第六章“医疗损害责任”部分的 法律规定，确立医疗损害责任纠纷的归责原则为：以过错责任为主，兼有推定过错和无过错责任的归责体系，同时推定过错可以认为是过错责任的一种法定的特殊形式，因此可以把医疗损害纠纷的归责原则认定为过错责任和无过错责任。 2、责任构成要件的认定 医疗损害不同的归责原则，导致责任构成要件的不同。首先来看看无过错责任的构成要件：《民法典》第1223条规定的无过错责任针对的是医方使用医疗产品对患者造成人身损害的情形，这种医疗损害的责任构成只有三个条件，那就是（1）使用的医疗产品有质量问题；（2）患者具有使用医疗产品造成损害的后果；（3）医疗产品的质量问题与患者的损害后果具有因果关系。 其次，医疗损害的过错责任构成要件，这与一般侵权损害的四项构成要件是一致的，采用侵权行为法理论界的“四要件说”，即认为医疗损害责任的构成为：（1）医方在医疗活动中存在违法行为；（2）医方具有医疗过错；（3）患方存在医疗损害后果；（4）医疗过错和损害后果之间存在因果关系。 三、代理操作法律实务之探讨 （一）接待当事人的技巧 在接待患方时，作为专业律师首先应该耐心倾听患方对医疗过程的陈述，必要时随手做一下笔记；其次要掌握并发挥律师的谈话主动权，积极引导患方重点陈述其对医疗行为的困惑疑问是什么，有什么证据支持患方的困惑疑问？第三，在了解了患方的困惑疑问后，结合患方出示的病历材料进行初步研究分析，以确定患方疑惑的医疗行为是否存在医疗过错或是否能够依法推定为医疗过错，乃至医方是否存在在无过错的情况下要承担医疗损害责任的情形，这样不但能够使患方对代理人确立信任，而且基本上就为医疗损害责任纠纷案件的代理打下了初步的基础。 （二）研究病案的目的和重点 接受患方的委托后，代理律师的第一步重要的工作就是研究病案。 由于医学专业的特殊性，研究病案是一项绝对专业、细致和费神劳力的工作，要想代理好医疗损害责任纠纷案件，作为代理律师只能完全抛开外物地进入角色，否则是抓不到病案中的问题精髓。通过审阅病案才能找出医方的过错，这一点极为重要，最能体现医疗损害责任纠纷案件代理人的真功夫，基本上决定所代理案件的有利走向。在研读病案时对门诊病历、入院记录、化验单、CT诊断报告、X线诊断报告、核磁共振报告、长期医嘱单、临时医嘱单、手术记录、出院记录等等要坚持一字不漏地研究。这个过程，可以借助现在发达的网络进行查询学习，也可以阅读相关的医疗书籍，甚至去向医学专家咨询请教。 通过研究病案，看看是否能够找到让医方承担医疗损害责任的法定理由和事实证据，以完成律师代理工作中的焦点问题。 代理律师研究病案时，要紧急围绕《民法典》第六章“医疗损害责任”之第1218条到1228条的法律规定，结合具体的病案记载，抓住医方及其医务人员是否存在以下重点行为进行研究： 1、违反法律、行政法规、规章及医疗规范的行为； 2、未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务； 3、未尽到法定的告知义务或者剥夺了患方的知情同意权利； 4、未尽到法定的病例管理职责或者伪造、销毁病历、实质性地 篡改病历； 5、使用了非法的医疗产品； 6、未尽到保护患者隐私义务； 7、医务人员没有相应行医资质； 8、紧急情况下实施的医疗措施； 9、医方有无免责的事由。 这九个方面的重点，基本上决定了医方是否对医疗损害责任纠纷 承担赔偿责任。 （三）司法鉴定的启动 根据2020年《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条第1款“患者依据民法典第一千二百一十八条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据”，以及第2款“患者无法提交医疗机构或者医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许”的规定，医疗过错的举证责任一般由患方承担，患方证明不了的，应通过司法鉴定来解决；同时案涉的医疗产品是否合格、病历是否被伪造、篡改等也往往需要司法鉴定来解决，这样在大多数的医疗损害责任纠纷案件中都要启动医疗损害案件的司法鉴定，借助鉴定专家的专门知识、技能和经验对专项事实问题作出判断，以解决医疗损害责任的归属问题。 （四）鉴定陈述书的构思要求 为了解决是否构成医疗事故或者医方是否具有医疗过错等问题，根据目前的医疗事故鉴定及医疗过错司法鉴定的制度设计要求，鉴定单位接受委托后会要求医患双方分别就案件的争议焦点提供陈述书，以供鉴定专家审阅，并且在具体的鉴定会上会分别给予医患双方一定的时间来对案件的焦点进行充分的陈述。 鉴定陈述书要根据研究患者病案中所发现的问题，结合医学知识和法学知识，紧紧抓住案件的争议焦点即医方是否存在医疗过错进行充分地陈述，通过运用相关证据进行逻辑紧密地分析说理来支撑医方存在医疗过错的论点，这样的陈述书完全是切中了案件焦点的要害，能够引起与会鉴定专家的注意，专家们往往会以此为基础向患方询问相关问题，这就很可能为下一步获得满意的鉴定结论打下了坚实的基础。 笔者曾代理的患宫颈癌案例，在进行鉴定前已经准备好了详细的陈述书。其中就有这么一个问题，医方的医务人员在为患者做手术前的《彩色多普勒图文报告单》显示“超声波所见：宫颈探及低回声团块，范围3.6x3.0x3.5cm，界不清，内示较多血流信号....宫颈低回声团块,性质待定”，这个问题并没有引起医方医务人员的重视，笔者在审阅病案时感觉到这是一个被忽略了的重要问题，这可能是导致患者癌症状的现象之一，于是笔者将这个问题以“手术前对患者的宫颈疾病检查没有彻底排除宫颈癌的可能性”为一个小论点写进了陈述书，这个小论点在鉴定会上引起专家的重视，其中一位专家直言不讳地询问医方的手术者“如果确定低回声团块是癌变的症状，你们还敢继续手术吗？”，弄得医方十分地尴尬，无法做出正面的回答。 （五）庭审中举证质证的重点 庭审中的举证质证应注意围绕医疗损害责任纠纷四个构成要件进行，在具体的操作中将以下几点作为举证质证的重点： 1、医患双方是否形成医疗服务关系，这样的证据基本上包括挂号单据、缴费单据、病历、出院证明等等医方给予患方的材料，这是证明医患关系成立的最基础性问题。 2、医方及其医务人员是否具备为患者进行诊疗护理的资质 （1）医疗机构的资质规定 《医疗机构管理条例》第十五条规定“医疗机构执业，必须进行 登记，领取《医疗机构执业许可证》”，第十八条第（三）项规定“医疗机构执业登记的主要事项”之（三）为“诊疗科目、床位”；《医疗机构管理条例实施细则》第八十条第一款规定“除急诊和急救外，医疗机构诊疗活动超出登记的诊疗科目范围，情节轻微的，处以警告；由下列情形之一的，责令其限期整改，并可以处以3000元以下罚款”，第二款规定“有下列情形之一的，处以3000元罚款，并吊销《医疗机构执业许可证》”；国家卫生健康委员会颁布的《医疗技术临床应用管理办法》第六条规定“医疗机构开展医疗技术服务应当与其技术能力相适应”，这一条主要是要求医方为患者进行手术等诊疗时需要什么样的资质问题；2012年10月1日施行的《医疗机构手术分级管理办法（试行）》第七条根据风险性和难易程度不同，将手术分为一到四级，第十条规定“三级医院重点开展三、四级手术。二级医院重点开展二、三级手术。一级医院、乡镇卫生院可以开展一、二级手术，重点开展一级手术。” 如果医方在实施诊疗活动中违反上述规章文件等规定的，可以认定医方违反了医疗规范，造成患者损害的可以根据《民法典》第1222条第（一）“项违反法律、行政法规、规章已经其他其他有关诊疗规范的规定”，推定医疗机构在过错，要求其承担相应的过错责任。 （2）医务人员的资质规定 《执业医师法》规定医生必须考取医师资格证并依法在卫生行政 部门进行注册，医生经注册后方可“从事相应的医疗、预防、保健业务”。 《医疗技术临床应用管理办法》第十九条规定“医疗机构应当依法准予医务人员实施与其专业技术能力相适应的医疗技术”的规定，可以看出进行手术的医生必须具备与其所做的手术相应的资质。 《护士管理办法》第六条、第十二条、第十九条规定，护士必须具有考取的《中华人民共和国护士职业证书》，并依法申请注册后，才能从事护士工作。 如果医务人员违反了这三项法律、规章等的规定，则可推定医务人员存在医疗过错，这个过错责任应由医方承担。 3、病历是否是伪造、篡改 病历是否真实是确定对患者的诊疗护理活动是否具有过错的根 本事实基础，病历是否是伪造、篡改，可以通过申请文书鉴定解决。 4、是否侵害患者的知情同意权和隐私权 一旦发现医务人员违反告知义务，医方即违反了《民法典》第 1219条的规定，认定其具有医疗损害责任纠纷的过错。医方泄漏患者的隐私和个人信息或者未经患方同意公开患者医疗病历的，则根据《民法典》第1226条的规定，医方须承担侵权责任，但要排除《民法典》第1220条规定的紧急情况下实施医疗措施的情形。 5、鉴定意见的质证 医疗损害的鉴定意见比一般人身损害的的鉴定意见内容较为丰富，它不但要对损害事实是否存在以及损害的后果程度作出鉴定意见，而且还要对医方的诊疗护理行为是否具有过错和该过错行为与损害后果之间是否具有因果关系以及二者的关联度即原因力大小作出鉴定意见。作为代理人要从两方面进行质证：一是在证据的形式上对鉴定意见的真实性、合法性、关联性发表质证意见，以便从己方的角度来确定鉴定意见能否作为确定案件事实的依据；二是对鉴定意见的实质性质证，主要看鉴定意见能否证明医方的医疗过错以及能够多大程度地证明该过错。 如果在质证时发现鉴定意见对己方不利，代理人应找出鉴定意见中存在的问题，比如鉴定意见书中出现关于病历的虚假记载或出现没有经过质证的病历内容等等，这种情况下代理人应采取两个方面的步骤予以应对：一是充分运用2020年施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第37条的规定程序提出异议，要求鉴定机构进行补充说明或补充鉴定，如果对补充的书面说明和补充鉴定还存在异议，就要申鉴定人出庭作证，同时可以申请专家证人到庭对鉴定人员进行质询，目的在于最终否定鉴定意见；二是看看鉴定意见书有没有该若干规定第40条规定的可以重新鉴定的四种情形，以确定是否能够启动重新鉴定程序。 6、医方具有免责事由或医疗意外证据下，患方的救助方式 《民法典》第1224条规定了医方免责的三种情形，这个在医疗 损害责任纠纷案件中要确定是否存在这些情形，如果存在，则医方不承担责任。该条的第（三）项“现有当时的医疗水平难以诊疗”的规定可以认定为医疗意外，所谓医疗意外是指医疗机构对患者进行诊疗护理中没有过错，但是患者出现了医疗损害的不良后果。《医疗事故处理条例》第三十三条第（三）项明确规定“在现有的医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的”不属于医疗事故。比如麻醉意外，接种疫苗异常死亡等都属于医疗意外。 出现免责事由或者医疗意外的情形时，医方是不承担任何责任的，但是不代表患方救助无门，比如2005年6月1日国务院颁布施行的《疫苗流通和预防接种管理办法》，在经过2016年修改后依然保存了第四十条“预防接种异常反应”的条文以及第46条“受接种者死亡、严重残疾或者组织器官损伤的，应当给予一次性补偿。....补偿费用由省、自治区、直辖市人民，政府财政部门在预防接种工作经费中安排。因接种第二类疫苗......，补偿费用由相关的疫苗生产企业承担”的条文。 （六）法庭辩论的要点 在经过了法庭调查的重要阶段后，基本上能够确信医方是否具有 过错，是否应该承担赔偿责任。进入法庭辩论程序后，作为案件的代理人要注意医疗损害纠纷案件的特殊性，特别是社会影响力问题，在尊重法庭秩序的前提下，依据事实及法律进行理性的辩论发言，同时努力将当事人引导上理性维权的层面，以充分维护医患双方各自的合法权益，避免再一次造成不比必要的伤害。 在医疗损害责任纠纷案件的代理中，不仅要体现代理人的法律价 值，更要体现其社会价值。我们不应仅仅为盲目追求一方的利益而代理，而要在事实的基础上促使法院正确适用法律，努力地追求案件处理的公平正义，促进医患关系的和谐，以减少诉累，为社会的稳定做出贡献。 参考文献 1、杨立新 《医疗损害责任研究》，法律出版社，2009年版 2、古月 《医疗事故损害赔偿》，金城出版社，2003年版 3、2002年9月1日 国务院颁布施行的《医疗事故处理条例》 4、2018年10月1日起国务院颁布施行的《医疗纠纷预防和处理条例》 5、2020年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》 6、2020年颁布施行的最高人民法院关于审理医疗纠纷损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释 7、杨家宝 《律师代理医疗损害赔偿案件应注意的几个问题》 找法网，2016年 8、宁艳玲 《医疗纠纷案件的事务流程》，微信号法务之家，2016年 9、孙春蓉 曹沁 《医疗损害责任纠纷案件的审理思路和裁判要点》，上官新闻关注 2021年 2022年6月3日端午节 于徐州铜山新区寓所 修改于2022年6月7日、15日于徐州泉山 注：本文发表于《科学与生活》2022年7期 |
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