固定平米单价合同未完工如何确定工程造价

【引言】

      固定平方米单价合同，在建设工程领域十分常见。实践中，存在工程尚未完工，合同中途终止的情况。此时工程款如何结算，绝大多数施工合同均未做明确约定，现行法律、法规、司法解释也未规定，实践中裁判观点不一，争议较大。本文中，笔者将从经办的案例入手，对采用固定平米单价的施工合同提前终止时，工程价款应如何结算进行探讨。

【裁判要旨】

      双方约定的固定平米单价计价方式是建立在合同约定施工范围内全部工程完工的前提下。地下室、基础部分相较地上部分钢筋用量大、施工难度大导致劳务成本高，在固定平米单价计价方式下，地下室、基础部分的施工属于薄利，地上部分利润相对较高。实际施工人仅施工部分工程后，非因本方原因终止施工，原合同约定的固定平米单价已不具备直接适用的基础，实际施工人二审中申请对已完工程进行造价鉴定，符合本案实际情况和建筑业行业特点，应予准许。

【案情简介】

       2020年11月16日，工程承包人甲公司与劳务分包方乙公司签订建设工程劳务分包合同，工程层数为地下一层地上九层，分包范围为基础垫层、基础、主体结构工程等人工费清包及辅材。工程劳务分包内容为工程设计图纸、设计变更范围内的主体结构工程（包括钢筋制作与安装、模板支拆、砼浇筑养护），所有钢筋的制作、安装（下料绑扎、搭接、焊接、套筒连接）等。劳务报酬为主体人工费按240元/m2包干（其中钢筋60元/m2）。

      合同签订后，乙公司的法定代表人与张三达成口头协议，将其中的钢筋部分以60元/m2分包给张三。2021年4月9日张三进场施工，同年7月25日停工。

      2021年7月29日，张三与被告乙公司对钢筋工程进行结算，双方对于已完工部分建筑面积为6667㎡无争议，对于部分工程未达成一致。2021年9月6日，甲公司（甲方）、乙公司（乙方）与张三班组（丙方）签订协议书，约定：乙丙双方约定钢筋分项人工费包干60元/m2，现已完成建筑面积6667m2，共计400020元。现甲乙丙三方在合作过程中产生分歧，导致甲乙、乙丙原劳务合同和原约定不能正常履行，经甲乙丙三方协商，甲方在遵循甲方和乙方签订的建设工程劳务分包合同的前提下，先行对乙方应支付丙方的劳务价款193228元进行支付。丙方应提供真实有效的工资表经乙方认可后，由甲方在2021年9月7日进行支付。其他争议各方另行通过司法程序进行解决。乙方对基础部分有争议。之后被告甲公司支付张三193228元，该三方协议履行完毕，对于有争议部分未作出处理。

       2022年1月28日，甲公司与乙公司进行结算，其中钢筋班组钢筋制作安装6667m2，单价60元/m2，合计400020元。

      实际施工人张三将甲公司、乙公司诉至法院，主张：案涉工程因甲公司原因导致中途停工，地下室及基础部分钢筋用量大、施工难度高，原合同约定的单价60元/m2不应再适用，地下室、基础部分应按照150元/m2结算。请求：1.二被告支付原告工程款185000元及利息；2.诉讼费由二被告承担。

      一审法院认为，根据法律规定承包人不得将其承包的劳务再分包。被告甲公司与被告乙公司签订劳务分包合同后，被告乙公司又将其中的钢筋部分分包给原告，故被告乙公司与原告达成的口头劳务分包合同无效。对于原告已完成部分，被告乙公司应当参照合同约定折价补偿。原告停工后与二被告签订的三方协议，应视为对原告已完工程的总结算，被告甲公司已依约将被告乙公司应当支付原告的劳务价款履行完毕。原告关于地下室的钢筋应当重新计算并申请就该部分进行鉴定，因地下室部分的工程款三方已经进行结算，在未有充分证据之前各方应当按照协议书约定的履行，故对原告的该部分请求，一审法院不予支持。

      原告张三不服，提起上诉。

      二审查明：乙公司一审、二审当庭陈述，对于三方协议中约定的“乙方对基础部分有争议”实际上是张三在结算时提出的，认为基础部分按每平方米60元结算过低，但是乙公司认为应按合同约定每平方米60元结算。

      二审认为，上诉人张三主张2021年9月6日的三方结算是暂时性结算，并不是总结算，协议第四条、第五条反映出结算时对基础部分是有争议的。基础及地下室部分因钢筋多、用工多，人工费按照60元的单价结算明显不公平，但因工人工资急需解决，在劳动部门的协调下搁置争议，对无争议部分先进行结算，故有争议的部分按照协议约定应通过司法程序解决。乙公司则主张双方的合同约定单价为60元，结算价款符合合同约定。

      对于双方的争议，二审认为：1、根据三方2021年9月6日的结算协议书第5条约定的内容以及乙公司陈述可知，三方结算时，张三认为下室、基础部分单价应当高于合同约定的每平方米60元，对地下室、基础的结算保留异议。结合第四条的约定“其他争议可通过司法程序解决”来看，乙公司与张三对于地下室、基础部分的劳务费并未形成有效结算，不能仅以三方协议书作为地下室、基础部分的结算依据。2、双方约定的计价方式为固定平米单价，但是这种计价方式是建立在合同约定施工范围内包括工程设计图纸、设计变更范围内的地下基础、地面以上全部工程完工的前提下。地下、基础部分钢筋用量大、施工难度大导致劳务成本相较地上部分偏高，地下、基础部分的施工属于薄利，地上部分利润较高。双方约定的施工范围为地下1层、地上9层，张三仅实际施工1#地下室及1—3层，2#地下室及1—5层，现有证据不能证明停工原因归责于张三，原固定平米单价60元已不具备适用基础。3、《建设工程造价鉴定规范》第5.6.1条规定，当事人因工程变更导致工程量数量变化的，要求调整综合单价发生争议的，鉴定人应分情况进行鉴定。（1）合同中有约定的，按合同约定鉴定；（2）合同约定不明的，鉴定人应厘清合同履行情况，按照合同履行的计价方式鉴定或者按现行国家标准计价规范鉴定；（3）合同没有约定的，应提请委托人决定或者按现行国家标准计价规范鉴定。从该规范来看，在合同采用综合单价的计价方式下，因工程变更导致工程量数量变化，可调整综合单价。综上，一审将三方协议书作为地下室、基础部分的结算依据不妥。张三二审中提出对其已完工程造价进行鉴定，符合本案实际情况和建筑业行业特点，应予准许。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项的规定，裁定撤销原判，发回重审。

【案件评析】

一、固定平米单价合同的定义及特点

       固定平米单价合同，即采用建筑面积乘以每平方米固定单价结算的建设工程施工合同。

       常见固定平米单价合同有以下两种类型：

       1、发包人提供设计文件并明确报价依据，承包人根据设计文件，结合预算定额等报价依据计算出施工图预算总价，根据设计文件计算得出建筑面积，以预算总价除以建筑面积报出预算面积单价。发承包双方在预算面积单价基础上协商下浮率、让利等因素确定合同面积单价。

      由于承包人做出预算报价时，需自行依据图纸计算工程量、建筑面积，故工程量、价风险均由承包人负担，以该方式形成的固定平米单价合同可理解为固定总价合同：在合同约定的风险范围内，合同约定施工范围不变的，以面积单价乘以合同约定建筑面积得出的工程总价不变。

       2、由于工程总量难以确定，由发包人预估工程量，承包人根据发包人预估工程量报出预算面积单价，发承包双方在预算面积单价基础上协商下浮率、让利等因素确定合同面积单价，最终以实际发生工程量计量结算。

      由于承包人是根据发包人预估工程量报出预算面积单价，故由发包人对预估工程量的准确性负责，承包人仅负担风险范围内的单价风险。

      本文讨论的是第一种类型的固定平米单价合同。

二、适用固定平米单价的前提

       1、固定单价对应的施工范围内未发生工程变更等造成承包人工作内容大幅增减的因素。

       如果施工过程中，因工程变更等对承包人在承包范围内的工作内容产生较大影响的，将会导致固定平米单价不再具有适用基础。

       2、合同履行过程中未出现超出合同约定风险范围的风险事件。

三、固定平米单价合同未完工程结算原则

       因为工程各分部分项工程的工序、工艺、做法不同，成本也不尽相同，面积单价的确定是将合同约定的施工范围内全部工程综合考量、整体核算后计算得出。如果中途终止施工，原合同约定的面积单价可能因无法反映已完工部分的具体价值而无法直接适用，往往需要通过造价鉴定方式来确定工程价款。采用何种方式进行造价鉴定，实务中存在不同观点。

       一种观点认为，按定额和信息价据实结算。

      最高人民法院在公报案例（2014）民一终字第69号青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审中即持该观点。

       本案一审法院采用的鉴定方式为：（1）建筑面积36691.76㎡×合同单价1860元/㎡=合同总造价68246673.60元；（2）依据定额算出工程施工图预算总价为89098947.93元，合同价与预算价比例为76.6%（68246673.60元/89098947.93元），得出下浮率为23.4%；（3）依据同一定额计算出已完工程预算价格为40652058.17元，乘以下浮率23.4%，得出已完工部分造价为31139476.56元。

       最高法院二审采用了截然相反的鉴定方法，即直接依据定额计算已完工部分造价。理由如下：

       第一，就本案工程应当采取的计价方法而言。

      首先，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，合同价款采用按约定建筑面积量价合一计取固定总价，即，以一次性包死的承包单价1860元/㎡乘以建筑面积作为固定合同价，合同约定总价款约68345700元。作为承包人的方升公司，其实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程。因此，本案的计价方式，贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段，即三个形象进度的综合平衡的报价原则。

      其次，我国当前建筑市场行业普通存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实，这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死，施工风险和难度较高，承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致；而安装、装修施工是在结构工程已完工之后进行，风险和成本相对较低，因此，安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。本案中，方升公司将包括地下部分、结构施工和安装装修在内的土建+安装工程全部承揽，其一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的。如果方升公司单独承包土建工程，其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。作为发包方的隆豪公司单方违约解除了合同，如果仍以合同约定的1860元/㎡作为已完工程价款的计价单价，则对方升公司明显不公平。

       再次，合同解除时，方升公司施工面积已经达到了双方审定的图纸设计的结构工程面积，但整个工程的安装、装修工程尚未施工，方升公司无法完成与施工面积相对应的全部工程量。此时，如果仍以合同约定的总价款约68345700元确定本案工程价款，则对隆豪公司明显不公平，这也印证了双方当事人约定的工程价款计价方法已无法适用。

      最后，根据本案的实际，确定案涉工程价款，只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式进行。通过鉴定方式确定工程价款，司法实践中大致有三种方法：一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；三是依据政府部门发布的定额进行计价。

......

      第三，就已完工工程价款如何确定而言。

      首先，前述第一种方法的应用，是在当事人缔约时，依据定额预算价下浮了一定比例形成的合同约定价，只要计算出合同约定价与定额预算价的下浮比例，据此就能计算出已完工程的合同约定价。然而，无论是鉴定意见书还是一审判决，采用这一方法计价存在着明显不合理之处：一是现无证据证明鉴定的全部工程预算价89098947.93元是当事人缔约时依据的预算价，何况合同总价款68246673.60元也是通过鉴定得出的，并非当事人缔约时约定的合同总价款。二是用鉴定出的两个价款进行比对得出的下浮比例，与当事人的意思表示没有任何关联，如此计算出来的价款当然不可能是合同约定的价格。三是如采用这一种方法，隆豪公司应支付的全部工程价款将明显低于合同约定的总价68345700元，两者相差910余万元。显然，如采用此种计算方法，将会导致隆豪公司虽然违反约定解除合同，却能额外获取910余万元利益的现象。这种作法无疑会助长因违约获得不利益的社会效应，因而该方法在本案中不应被适用。四是虽然一审判决试图以这一种计算方法还原合同约定价，但却忽略了当事人双方的利益平衡以及司法判决的价值取向。至隆豪公司解除合同时，方升公司承包的土建工程已全部完工，隆豪公司解除合同的行为破坏了双方的交易背景，此时如再还原合同约定的土建工程价款，既脱离实际情况，违背交易习惯，又会产生对守约一方明显不公平的后果。

       其次，如果采用第二种方法计算本案工程的工程价款，隆豪公司应支付的全部工程价款明显高于合同约定的总价68345700元，两者相差14783238.40元，此时虽然符合隆豪公司中途解除合同必然导致增加交易成本的实际情况，但该计算结果明显高于已完工工程相对应的定额预算价40652058.17元，对隆豪公司明显不公，因而也不应采用。

       再次，如采用第三种方法即依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，则已完工工程价款应是40652058.17元。隆豪公司应支付的全部工程价款为：40652058.17元+13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程）[phone]元（剩余工程的工程价款）＝68752058.17元，比合同约定的总价68345700元仅高出36万余元。此种处理方法既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与当事人预期的价款较为接近，因而比上述两种计算结果更趋合理。另外，政府部门发布的定额属于政府指导价，依据政府部门发布的定额计算已完工程价款亦符合《合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”以及《民法通则》第八十八条第四项“价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”等相关规定，审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。一审判决没有分清哪一方违约，仅仅依据合同与预算相比下浮的76.6%确定本案工程价款，然而，该比例既非定额规定的比例，也不是当事人约定的比例，一审判决以此种方法确定工程价款不当，应予纠正；方升公司提出的以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的上诉理由成立，应予支持。

       部分地方高院的指导性意见也持此观点。

      1、江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》（2010年）

      七、建设工程施工合同工程款的认定

    （一）已完工部分验收合格工程的工程款结算

      建设工程施工合同履行过程中，当事人双方约定解除或单方法定解除合同，承包方主张其已完工程的工程款。因工程未完工，如何结算该部分工程款，往往涉及鉴定标准的把握。

      在工程没有全部完工的情况下，有两种不同的方式来确认工程款，一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款；此时，对工程造价鉴定不涉及到甩项部分，只须鉴定其完工部分即可。二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此时，对工程造价鉴定涉及到甩项部分，即对涉案工程总造价进行鉴定。第一种方法较为经济，也是较为常用的一种方法，一般用于工程没有总体竣工验收；第二种方法鉴定费用较高，一般用于工程竣工验收合格。上述两种方式均具有一定的合理性，应尽量寻求双方当事人意见的一致，如无法取得一致时由人民法院酌情确定。

      2、重庆市高级人民法院《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》(2007年)

      15、固定价合同的结算。建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。

      最高法院的上述裁判观点在实务中引发诸多质疑：1、即便发包人违约，也不能据此突破合同约定的工程款计价方式；2、二审认为安装、装修工程利润必然高于土建缺乏依据，违反了当事人意思自治与行业交易惯例；3、依合同约定按已完工比例折算完工部分造价，比采用定额更能体现公平正义，符合司法潮流。^[1]

      还有观点认为：不论是从法条规定还是学理基础角度，承包人主张对已完部分工程进行结算应率先恪守合同约定，出于实质公平的目的动用公平原则，突破双方当事人达成的合意，应当保持足够的歉抑和谨慎，不应将工程造价与违约损害赔偿混为一谈。工程造价是双方合意的价格，不应由第三方评价公平、公允与否。如因一方解约而给另一方带来损失，那么损害赔偿是当事人救济的路径。^[2]

      另一种观点认为，应以合同约定的固定平米单价为基础，结合已完工程造价占全部工程造价的比例计算工程价款。

      最高人民法院在（2015）民一终字第309号赤峰建设建筑（集团）有限责任公司与唐山凤辉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中即持该观点。

      最高院二审认为，因本案是一个未完工程，对于赤峰建设公司已经施工的工程价款，尚无法按每平米的单价来确定。按照合同约定和施工图纸可以确定工程的总平方米，在全部完工情况下，乘上每平方米的单价，即是工程总价款。在未全部完工情况下，确定已经施工部分的工程价款，关键在于确定已施工的部分占全部工程的比例。确定比例后，乘上按每平方米计算的工程总价款，就是已施工的工程价款。

......

2、采用固定单价如何计算工程款。《补充协议书》约定的固定单价，指的是每平米均价，针对的是已经完工的工程。根据已查明事实，赤峰建设公司退场时，案涉工程尚未完工。此种情形下工程款如何计算，现行法律、法规、司法解释没有做出规定。一审判决先以固定单价乘以双方约定的面积计算出约定的工程总价款，再通过造价鉴定计算出赤峰建设公司完成的部分占整个工程的比例，再用计算出的比例乘以约定的工程总价款确定赤峰建设公司应得的工程价款，此种计算方法，能够兼顾合同约定与工程实际完成情况，并无不当。即工程价款=工程总价款×（已完工程鉴定造价÷全部工程鉴定造价）

     部分地方高院的指导性意见也持该观点。

     1、北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年）

     13、固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？

      建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。

      2、江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018）

      8、固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？

      建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。

      相比依据定额据实结算，该种鉴定方式能够最大化反映双方当事人签约时的真实意思表示，也兼顾了工程实际情况，平衡了双方当事人的利益，实操性较强。但在部分案件中，适用该方式并不一定合适。例如，工程仅施工完地基、基础后合同即终止，由于已完工部分占全部工程比例较低，而采用造价比例折算法需分别鉴定已完工部分和全部工程预算造价，鉴定工作量大，耗时长，费用高，会造成诉讼不必要的拖延，也会加重当事人的负担。此时，可以考虑参照《建设工程造价鉴定规范》【GB／T 51262-2017】第5．10．7，能够认定发包人违约导致合同解除的，直接根据定额计算已完工部分的造价。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》即持该观点。

四、如何体现“双方当事人的过错和司法判决的价值取向”

      在青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审中，最高法院改用定额据实结算的鉴定方式，其中一个重要理由就是最高法院比较两种鉴定方式的造价数额后，认为采用造价比例折算法将导致单方违约的发包人反而受益的结果，将助长因违约而获得不法利益的社会效应，忽略了当事人双方的利益平衡以及司法判决的价值取向。

      笔者认为，双方在签订合同前，乙方根据设计文件自行算量和计价，已充分考虑了施工成本、价格变化风险等因素，双方在此基础上签订施工合同，合同约定的单价是双方利益博弈后的真实意思表示，即使合同因无效、被解除等原因中途终止，也应当按照合同约定的固定平米单价进行结算，不宜轻易突破。如守约的承包人一方确因发包人违约行为受到损失，可依据《民法典》第584条的规定，向违约的发包人一方提出索赔，主张因其违约而造成的预期利益损失，即预期利润。

注释：