“套路贷”诈骗犯罪数额的认定

作者：庄李洁

“套路贷”诈骗犯罪数额的认定

裁判要旨

“套路贷”不是一个法律概念或法定罪名，应在现有的刑法理论框架下依法认定“套路贷”犯罪性质及犯罪数额。在认定“套路贷”诈骗数额时，应遵循以下规则：若被害人已结清借款的情况，被告人诈骗既遂金额为被害人实际还款与实际出借金额的差额部分。在被害人未结清借款的情况下，被告人最后一次索要债务金额与被害人实际借款金额的差额部分，应认定为被告人诈骗未遂金额。

基本案情

公诉机关指控：2016年5月，陈某甲（另案处理）为获取非法经济利益注册福州闪电投资有限公司，并先后拉拢被告人甘某某以及林某某、祝某、陈某乙、吴某某、朱某某、郑某（均另案处理）等人加入，形成了以陈某甲为首要分子，甘某某、林某某为骨干，陈某乙、吴某某、朱某某、郑某、祝某为成员的“套路贷”恶势力犯罪集团。该集团在没有放贷资质的情况下，假借“民间借贷”的幌子，采取提前收取“砍头息”“平台费”、“看点费”等费用；签订房屋租赁合同、房屋腾退合同、代为开锁委托等明显不利于借款人的合同；利用多账户制造与实际贷款不符的银行走账流水；派人上门软硬兼施向借款人及其特定关系人威胁逼债；向人民法院提起诉讼等“套路贷”手段逼迫借款人偿还恶意垒高的债务，以实现非法占有借款人财物的目的，造成较为恶劣的社会影响。具体犯罪事实如下：

1、2017年8月17日，被告人甘某某伙同林某某至被害人尤某位于福州市仓山区龙津小区的家中核实房产情况，次日被告人甘某某及林某某与被害人尤某签订了空白房屋租赁合同等材料后，甘某某通过其银行账户转账40万元给尤某，尤某随即将12.5万元作为“砍头息”等费用退至甘某某指定的林某某银行账户。2017年8月29日，甘某某与尤某签订借条后，甘某某通过其银行账户转账30万元给尤某，尤某随即将10万元作为砍头息等费用退至甘某某指定的朱某某银行账户。2017年9月8日晚，因尤某无法归还借款，被告人甘某某伙同林某某至尤某家中以言语威胁的方式催债；2017年9月10日，被告人甘某某伙同林某某再次至其家中，以尤某的人身安全作为威胁逼迫尤某的父亲尤某某签字担保。2017年9月25日，被告人甘某某伙同林某某、祝某等人在市二医院大厅与被害人尤某因催债未果发生争执，后欲使用暴力将其劫持至车上带走，但因围观群众众多而未得逞。2017年11月9日，被告人甘某某向福州市仓山区人民法院提起民事诉讼，要求被害人尤某归还借款70万元。经两次庭审后，2018年3月13日福州市仓山区人民法院裁定准许甘某某撤诉。

2、2017年9月2日，被告人甘某某经陈汇（另案处理）介绍至福州市世茂洲际酒店，与被害人陈某丙签订了借款合同、代为开锁协议及房屋租赁合同后，被告人甘某某等人先后六次借款135万元给陈某丙，并收取砍头息等费用18.25万元，被害人陈某丙实际还款54万元。因陈某丙无力还款，2017年11月3日，甘某某向福州市鼓楼区人民法院提起民事诉讼，要求被害人陈某丙归还借款75万元，福州市鼓楼区人民法院经审理于2018年4月16日以（2017）闽0102民初8200号民事判决书判决陈某丙归还甘某某借款45万元及利息，并查封陈某丙所有的位于福州市晋安区岳峰镇桂溪路11号香槟花园三期5#楼2006单元。2017年10月23日，郑某向福州市鼓楼区人民法院提起民事诉讼，要求被害人陈某丙归还借款30万元，福州市鼓楼区人民法院经审理于2018年7月8日以（2017）闽0102民初8201号民事判决书判决陈某丙归还郑某借款22.5万元及利息，并查封陈某丙所有的位于福州市晋安区岳峰镇桂溪路11号香槟花园三期5#楼2006单元。

3、2017年6月21日，被告人甘某某伙同郑某与被害人雷某通过视频方式核实其房产情况，并签订有关借款合同等材料。后甘某某指使陈某乙通过其银行账户转账6万元给雷某，雷某随即将2.1万元作为“砍头息”等费用退至甘某某银行账户，之后雷某每日通过支付宝归还3000元转入甘某某账户；2017年7月10日至9月26日期间，被告人甘某某以同样方式指使郑某、祝某、吴某某通过各自银行账户向被害人雷某转账7次共计176万元，被害人雷某在收到每笔借款后即将“砍头息”等费用退至甘某某银行账户，共计7笔86.75万元，同时每日将“天退款”通过银行账户转入甘某某银行账户共计96.65万元。期间，甘某某、郑某、林某某等人多次当面或打电话以家人安危为由向被害人雷某威胁催债。

4、2017年7月14日，被告人甘某某至被害人周某甲的公司核实其财产情况后，二人即于当日在被害人周某甲所在公司签订30万元的借款合同及收条，被告人甘某某指使郑某通过其银行账户将扣除“砍头息”等费用后的23.1万元汇入被害人周某甲账户，周某甲从次日起至2017年8月1日通过其个人账户、周某乙账户、周某丙账户每日将“天退款”3000元汇入被告人甘某某账户。之后被告人甘某某又以同样方式分别于2017年7月31日、8月2日、8月21日在与被害人周某甲签订10万元、30万元、50万元的借款合同及收条后，指使郑某将扣除“砍头息”费用后的借款共计66.7万元转入被害人周某甲账户，周某甲每日将“天退款”合计132.2万元转至甘某某银行账户。期间因被害人周某甲未按期还款，2017年9月9日、9月10日，被告人甘某某伙同郑某、林某某、祝某等人两次至其公司以言语威胁、拍打桌面方式进行催债，并强迫周某甲缴纳5万元违约金。

5、2017年6月30日，被告人甘某某至被害人徐某某的公司核实财产情况后，双方分别于2017年6月30日、2017年7月1日、7月4日、7月19日4次签订空白借款合同、房屋租赁合同、房屋腾退合同、代为开锁协议及收条等材料后约定借款合计85万元，被告人甘某某分4次通过其银行账户将扣除“砍头息”等费用后的借款合计62.4万元汇入被害人徐某某账户，徐某某每日以“天退”的形式归还本金合计80.5万元至甘某某账户。期间被告人甘某某多次以各种理由向被害人徐某某索要违约金，2017年8月份因徐某某未能按期还款，被告人甘某某伙同林某某、郑某、朱某某等人多次至徐某某公司进行滋扰，以拉电闸、堵锁眼、故意砸毁公司财物等暴力手段逼迫其签订还款承诺书，并以此不定期向其催债，社会影响恶劣。

被告人甘某某对起诉书指控的主要犯罪事实及罪名无异议，但辩称没有通过暴力方式催债。其辩护人对起诉书指控的主要犯罪事实及涉案金额无异议，提出：1、被告人甘某某没有采取暴力威胁方式向被害人催债；2、被害人知晓砍头息等借款条件，自愿签订借款合同，并存在恶意借款不还的情节；3、被告人甘某某为陈某甲打工，系从犯；4、被告人甘某某的行为不构成诈骗罪，应构成非法经营罪。综上，请求对其从轻或减轻处罚。

法院经审理查明的事实与起诉书指控的基本一致。被告人甘某某参与诈骗被害人尤某，账面借贷金额70万元，收取尤某砍头息等费用22.5万元，尤某实际借款47.5万元，实际还款17.6万元，剩余29.9万元未还；参与诈骗陈某丙，账面借贷金额135万元，收取陈某丙砍头息等费用18.25万元，陈某丙实际借款116.75万元，实际还款54万元，剩余62.75万元未还；参与诈骗雷某，借款账面金额为182万元，收取砍头息等费用88.85万元，实际借款93.15万元，实际还款102.35万元；参与诈骗周某甲，借款账面金额为120万元，收取砍头息等费用30.2万元，实际借款89.8万元，实际还款132.2万元；参与诈骗徐某某，借款账面金额为85万元，收取砍头息等费用22.6万元，实际借款62.4万元，实际还款80.5万元。

裁判结果

福建省福州市仓山区人民法院于2019年12月30日作出（2019）闽0104刑初370号刑事判决：被告人甘某某伙同他人以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使被害人签订“借贷”或变相“借贷”、“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼等手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，判处被告人甘某某有期徒刑十二年，并处罚金人民币八万元。判决后公诉机关和被告均未提出抗诉和上诉，判决已经发生法律效力。

法院认为

法院生效判决认为：1、关于本案的定性问题。经查，为获取非法经济利益，陈某甲以他人名义注册成立“福州闪电投资有限公司”，拉拢被告人甘某某等人加入，并在共同从事违法放贷业务过程中逐步形成了以陈某甲为首，被告人甘某某、林某某为骨干，陈某乙、吴某某、朱某某、郑某、祝某为成员的较为固定的犯罪集团。该犯罪集团以“投资公司”名义，在无借贷资质的情况下，以低息、无抵押等诱饵吸引被害人借款；与被害人签订部分内容留白的房屋租赁合同、房屋腾退合同、代为开锁协议等明显不利于借款人的合同；按照虚高的借贷协议将资金转入被害人账户后，以提前收取“砍头息”“平台费”“看点费”等费用，并利用不同银行账户制造与实际借贷金额不符的银行走账流水，肆意认定违约进而收取额外费用等方式，达到恶意垒高借款金额的目的；通过派人上门软硬兼施、恐吓、威胁或提起民事诉讼等方式，向借款人及其特定关系人逼债，造成较为恶劣的社会影响。上述放贷行为模式与一般高利贷有着本质区别，属于“套路贷”违法犯罪。该恶势力犯罪集团主观上具有非法占有为目的，客观上实施了骗取他人财物的行为，应当以诈骗罪追究其刑事责任。因此，辩护人关于被告人甘某某构成非法经营罪的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。

作为恶势力犯罪集团骨干成员，被告人甘某某多次实施“套路贷”诈骗活动，并采取纠集多人上门造势、言语威胁、以被害人及特定关系人安危及公开身份信息威胁被害人，提起民事诉讼冻结被害人财产等暴力或者“软暴力”手段向被害人索债，造成较为恶劣的社会影响。被告人甘某某及其辩护人关于其未采取暴力手段催债的意见，与事实不符，本院不予采纳。

2、关于被告人甘某某在恶势力犯罪集团中的地位、作用问题。经查，在放贷过程中，被告人甘某某不仅出资“吃单”、招揽客户、与客户商谈借款事宜、带公司新人跑业务，还上门恐吓威胁及向人民法院提起诉讼等逼迫借款人偿还债务，其积极参与“套路贷”诈骗全过程，在恶势力集团实施的违法犯罪活动中起组织、策划、指挥作用，系纠集者，不宜认定为从犯，但与公司老板陈某甲相比较，属于罪责相对较轻的主犯，应按照其参与的罪行处罚。辩护人关于被告人甘某某系从犯的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。

3、本案犯罪数额的计算问题。作为恶势力犯罪集团中罪责相对较轻的骨干成员，被告人甘某某应按照其参与的罪行处罚。经查，被告人甘某某参与诈骗被害人尤某，账面借贷金额70万元，收取尤某砍头息等费用22.5万元，尤某实际借款47.5万元，实际还款17.6万元，剩余29.9万元未还，被告人甘某某提起民事诉讼要求尤某归还70万元借款未果，其中40.1万元差额部分即为诈骗未遂金额。被告人甘某某参与诈骗陈某丙，账面借贷金额135万元，收取陈某丙砍头息等费用18.25万元，陈某丙实际借款116.75万元，实际还款54万元，剩余62.75万元未还，被告人甘某某等人提起民事诉讼要求陈某丙归还97.5万元，其中34.75万元差额部分即为诈骗未遂金额。被告人甘某某参与诈骗雷某，借款账面金额为182万元，收取砍头息等费用88.85万元，实际借款93.15万元，实际还款102.35万元，本起诈骗既遂金额为9.2万元。被告人甘某某参与诈骗周某甲，借款账面金额为120万元，收取砍头息等费用30.2万元，实际借款89.8万元，实际还款132.2万元，本起诈骗既遂金额为42.4万元。被告人甘某某参与诈骗徐某某，借款账面金额为85万元，收取砍头息等费用22.6万元，实际借款62.4万元，实际还款80.5万元，本起诈骗既遂金额为18.1万元。综上，被告人甘某某诈骗既遂金额为69.7万元；诈骗未遂金额为74.85万元，达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。

案例评析

一、“套路贷”的定性问题

（一）“套路贷”的罪与非罪问题

司法实践中，“套路贷”既可以通过民事诉讼解决，也可以进入刑事程序处理，属于典型的刑民交叉案件。众所周知，民商法律关系涉及平等主体之间的财产和人身关系，属民商事法律调整范围；因制裁手段的严厉性，刑法具有部门法律的补充性，即只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才由刑法禁止。一般而言，刑法不越权干预民商事纠纷，除非出现了学者所谓的“严重脱逸社会相当性”情形。

根据“严重脱逸社会相当性”理论，不法分子实施的法益侵害行为，若已经严重超出历史所形成的社会伦理生活秩序范围，而为社会通念所不许可，则该行为达到了值得刑罚处罚的程度，应纳入刑法规制范围。为掩饰其侵财目的，不法分子通过与被害人签订虚高数额的借贷合同，刻意制造银行流水痕迹等方式为其犯罪行为披上合法的外衣。简言之，犯罪分子制造了明显与客观事实不符合的法律事实，使其犯罪行为呈现出外观合法性的特征。实践中，大部分“套路贷”纠纷系通过民间借贷诉讼得以解决， 在民事诉讼框架内，依据犯罪分子制造的法律事实，法官在保护意思自治原则的指导下，侧重审查形式上的合法性和完整性，容易得出与客观事实不符合且显失公平的法律结论。“套路贷”以民事外观为幌子实施犯罪行为，其危害性及手段隐蔽性和迷惑性，已为社会普遍价值观所不许可。作为维护社会公平正义的最后一道防线，刑法注重探究真相实质，刑事认定因而注重实质真实，注重认定行为人的真实意思和客观真相，即从行为人的客观行为入手分析，并判断其主观故意和目的，只要符合犯罪构成的即可予以定罪处罚，而客观上采取的手段只是定罪量刑的酌定情节。因此，“套路贷”行为已经具备“严重脱逸社会相当性”，从形式走向实质，刑事规制适时适度介入“套路贷”实属必要。

（二）“套路贷”的此罪与彼罪问题

“刑事实质刺破民事外观”理论为将“套路贷”认定为犯罪提供了理论依据，那么，刑事实质如何以何种形式刺破民事外观？严格意义上来说，在刑法体系中没有“套路贷”概念，“套路贷”也并非独立罪名。“套路贷”常以“房贷”“车贷”、“裸贷”等形式表现出来，通常会涉及到诈骗罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪。虚假诉讼罪等罪名。在现有的刑法罪名体系中，应如何正确认定“套路贷”行为性质呢？本案中，被告人及辩护人对起诉书指控的高利放贷、签订虚高数额的借款合同以及非法索债等事实均无异议，但认为涉案行为应认定为非法经营罪，而非诈骗罪。笔者认为，非法经营罪是违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序的行为，其侵犯的客体是国家正常市场秩序。而在“套路贷”犯罪中，高利放贷仅仅是犯罪分子使用的手段之一，其最终目的在于侵占他人财物，而非从中获取高额利息。从实践数据来看，进入刑事诉讼程序的“套路贷”行为大多被认定为诈骗罪、敲诈勒索罪等侵财性犯罪。

（三）本案“套路贷”认定诈骗罪的法律分析

《“套路贷”意见》明确，实施“套路贷”过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚。传统刑法理论认为，诈骗罪（既遂）的基本构造为：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。在甘某某等人“套路贷”一案审理过程中，辩护人提出，被害人清楚知晓甘某某等人提出的借贷条件、还款要求等不利条款，甘某某等人并未实施欺骗被害人行为，被害人也没有基于错误认识而将财产交付给甘某某，因此，甘某某等人的行为不符合诈骗罪的构成要件，故公诉机关对甘某某等人构成诈骗罪的指控不能成立。

笔者认为，认定“套路贷”刑事案件中的诈骗行为，同样应当刺破犯罪分子制造的民间借贷外衣，着重探究犯罪分子的真实意思，判断其主观故意和目的。在甘某某等人“套路贷”一案中，为确保犯罪收益，甘某某等人在放款之前，往往会先通过现场看点、面审等方式确定借款人的资产情况。据甘某某及同案犯供述，在出借对象的选择上，他们更倾向于选择那些有房产的借款人，这说明从犯罪分子借款给被害人开始，就并不满足于通过高利放贷赚取利息，其目的在于非法占有他人房产及其他更有价值的财物。换言之，民事借贷从来就只是犯罪分子用于实现侵占他人财物目的的手段。但只有被害人违约了，上述目的才能实现。因此，与高利放贷不同的是，犯罪分子主观上往往追求或者放任被害人违约事实的发生。客观行为方面，犯罪分子要么通过设置陷阱促成被害人违约，要么在被害人无力还款的情况通过“转单平账”的方式不断垒高借款金额，增加被害人的违约概率。另一方面，从被害人角度分析，在犯罪分子一系列错误引导和引诱下，被害人陷于犯罪分子制造的民间借贷假象中，产生了因自身违约而要支付违约金或以房抵债的错误认识，自愿接受违约责任并处分财产。因此，基于刑法的实质判断原则，在查清犯罪分子真实意图的基础上，结合犯罪分子实施的垒高借款金额，刻意制造违约的行为，可以认定甘某某等人行为构成诈骗罪。

二、“套路贷”诈骗数额的认定

刑法中的犯罪数额是指“能够表明犯罪的社会危害程度，以货币或其他计量单位为表现形式的某种物品的数量或者其经济价值量”。犯罪数额是犯罪事实的重要组成部分，也是是司法审判过程中法官评估财产型犯罪社会危害性及认定被告人罪责轻重的重要因素之一。因关乎被告人定罪量刑，在甘某某等人“套路贷”一案中，控辩双方对犯罪数额认定问题的分歧尤为突出。

1、被害人已实际结清还款的情况

雷某被诈骗一案中，甘某某等人实际出借金额为93.15万元，收取砍头息等费用88.85万元，雷某实际还款102.35万元，甘某某从中获利9.2万元，甘某某等人诈骗行为导致了被害人受损后果的发生，可以认定被告人诈骗既遂，对此控辩双方均无异议。为达到犯罪目的，甘某某等人向被害人交付了93.15万元作为犯罪成本，围绕着犯罪成本应否计入犯罪数额的问题，控辩双方存在重大分歧。《“套路贷”意见》第6条严格贯彻对“套路贷”从整体上予以否定性评价原则，对“套路贷”犯罪数额认定进行了说明，即“虚高债务”和以“利息”“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”等名目被被告人非法占有的财物，均应计入犯罪数额。据此，公诉机关认定甘某某等人诈骗既遂金额为88.85万元；而辩护人认为，在计算诈骗金额时，应扣除甘某某等人作为犯罪成本交付的93.15万元，因此，诈骗既遂的金额为实际还款金额扣除实际出借金额。笔者认为，控辩双方的争论焦点恰恰是诈骗罪是对个别财产的犯罪还是整体财产的犯罪这个理论争议的重现。以取得与损失的差额，即被害人实际遭受的损失认定诈骗数额，这是整体财产犯罪说的要求；而被害人个别财产损失作为认定诈骗数额的方法，不考虑被害人在损失个别财产的同时是否从被告人处取得财产，这是个别财产犯罪说。笔者认为，因诈骗罪系侵财型犯罪，从主客观相一致原则及罪行相适应原则出发，在认定诈骗数额时，整体财产犯罪说在依法打击“套路贷”这种新型诈骗犯罪同时更能达到纠正错位利益的目的。此外，这种观点在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》及最高人民法院研究室作出的《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》中均予以体现。因此，“套路贷”诈骗犯罪中，若被害人已结清借款的情况，被告人诈骗既遂金额为被害人实际还款与实际出借金额的差额部分。

2、被害人未结清还款的情况

而在尤某被诈骗一案中，在扣除砍头息等费用22.5万元后，尤某实际借款47.5万元，实际还款17.6万元，剩余29.9万元未还。后甘某某等人向法院提起民事诉讼，要求尤某归还借条金额70万元。后在审理该起民间借贷纠纷过程中，法院察觉甘某某等人有“套路贷”的嫌疑，将该案移送公安机关立案。为达到犯罪目的，甘某某等人向被害人交付了47.5万元作为犯罪成本，但因被害人无力还款，其未能收到期待的犯罪收益；另一方面，被害人并未产生任何财产损失，反而客观上获得了相当对价或额外利益，换言之，被告人交付的犯罪成本从某种程度上来说减少了被害人的损失。在被害人未还清本金的情况下，被告人实施犯罪行为未产生被害人财产损失的后果，应如何认定诈骗数额？笔者认为，在被害人未还清本金的情况下，若在机械理解“套路贷”意见规定的情况下直接认定被告人诈骗既遂金额为22.5万元，明显不符合主客观相一致原则。因为甘某某等人提前收取22.5万元是其借款给被害人过程中从本金中直接扣除的费用，在被害人尤某未实际还清借款的情况下，这22.5万元属于甘某某等人的财物，并非从尤某处实际获得的财物。根据主客观相一致原则，结合本案事实，尤某从甘某某等人出实际借款47.5万元，后已实际还款17.6万元，未还款金额为29.9万元。在尤某实际欠款金额为29.9万元的情况下，甘某某等人试图利用其制造的尤某借款70万元的法律事实向法院提起诉讼，试图利用公权力帮助其实现侵占被害人尤某40.1万元的目的，后因法院移送公安机关立案未果。因此，从甘某某等人的行为可以推定其主观上欲骗取被害人40.1万元的目的，故应认定甘某某等人诈骗被害人尤某40.1万元未遂。根据主客观相一致原则，被告人最后一次索债金额系其从被害人处欲获得财物价值，故在被害人未结清借款的情况下，被告人最后一次索要债务金额与被害人实际借款金额的差额部分，应认定为被告人诈骗未遂金额。

（福建省福州市仓山区人民法院 庄李洁）