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虚开增值税专用发票罪案件适用缓刑的几个误区 何观舒：虚开增值税专用发票罪律师、税务犯罪辩护律师 缓刑，是指人民法院对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，在符合法律规定条件的前提下，暂缓其刑罚的执行，并规定一定的考验期，考验期内实行社区矫正，如果被宣告缓刑者在考验期内没有发生法律规定应当撤销缓刑的事由，原判刑罚就不再执行的制度。 根据《刑法》第七十二条的规定，适用缓刑的前提是被判处拘役或者三年以下有期徒刑，并且符合以下要求：一是犯罪情节较轻；二是有悔罪表现；三是没有再犯罪的危险；四是宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。而《刑法》第七十四条规定：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”因此，累犯和犯罪集团的首要分子不能适用缓刑。 在虚开增值税专用发票罪案件当中，有些人对适用缓刑的情况存在误区，例如，在虚开税额巨大的情况下，认为不能适用缓刑，或者数罪并罚的，认为不能适用缓刑。但是，只要符合《刑法》第七十二条规定的条件，且不存在排除适用缓刑的情况的，都有可能适用缓刑。 误区一：虚开税额巨大的，不能适用缓刑 根据《刑法》第二百零五条和最高人民法院《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》的规定，虚开税额在250万元以上的，属于数额巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。也就是说，虚开税额250万元以上，没有减轻处罚情节的情况下，最低也会判处十年有期徒刑。以此看来，虚开税额250万元以上的，不符合缓刑“三年以下有期徒刑”的适用条件，但是，对于具有自首、从犯、立功等适用减轻处罚情节的，可以在三年以上十年以下有期徒刑的量刑档次适用刑罚，情节较轻的，可以判处三年有期徒刑，符合缓刑条件的，依法可以适用缓刑。例如： 案例1：温州市洞头区人民法院审理的葛某某、吴某某虚开增值税专用发票案【案号：（2022）浙0305刑初130号】中，温州市洞头区人民法院审理认为：被告单位浙江A鞋业有限公司、被告人葛某某、吴某某为他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人葛某某、吴某某系自首，均认罪认罚，且已退出全部违法所得，另被告人吴某某自愿弥补国家损失，均予以从宽、从轻处罚，并可适用缓刑。……判决如下：被告单位浙江A鞋业有限公司犯虚开增值税专用发票，判处罚金人民币300000元；被告人葛某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人吴某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。 案例2：东营市垦利区人民法院审理的王某某虚开增值税专用发票案【案号：（2021）鲁0505刑初329号】，东营市垦利区人民法院认为：被告人王某某在无实际货物购销的情况下，为他人虚开增值税专用发票，税额为5441853.08元，数额巨大，其行为侵犯了国家对增值税专用发票的管理制度，已构成虚开增值税专用发票罪，应予惩处。王某某系自首，可以减轻处罚。王某某为其可能判处的罚金刑提供了足额的财产保证，可以酌情从轻处罚。……判决如下：被告人王某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四十万元。 案例3：湖北省大冶市人民法院审理的彭某某虚开增值税专用发票案【案号：（2021）鄂0281刑初794号】，湖北省大冶市人民法院认为，被告人彭某某为牟取非法利益，违反国家税收征管和发票管理规定，介绍他人虚开增值税专用发票，致使国家税款流失共计人民币21970676.30元，数额巨大，情节特别严重，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，公诉机关指控的罪名成立。彭某某系从犯，具有坦白、立功、且认罪认罚、主动退缴赃款等情节。……判决如下：被告人彭某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五十万元。 误区二：数罪并罚，不能适用缓刑 虚开增值税专用发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开的行为之一。 实务中，有当事人在让他人为自己公司虚开增值税专用发票的同时，出于帮忙或者从中获得介绍费的目的，又介绍他人虚开增值税专用发票。在这种情况下，可能会涉嫌两个虚开增值税专用发票罪，单位犯罪和个人犯罪，数罪并罚。也有些当事人不仅介绍他人虚开增值税专用发票，还介绍虚开普通发票，在此种情况下，分别涉嫌虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪，数罪并罚。 那么，在数罪并罚的情况下，是否可以适用缓刑呢？答案是可以。例如： 案例1：江苏省常熟市人民法院审理的安某某虚开增值税专用发票案【案号：（2021）苏0581刑初1600号】中，被告单位常熟市A铝业有限公司为他人虚开增值税专用发票，数额较大，被告人安某某系常熟市A铝业有限公司直接负责的主管人员，且介绍他人虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，应依法分别予以惩处。被告人安某某在判决宣告以前犯数罪，应当数罪并罚。……判决：被告人安某某犯（单位）虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月；犯虚开增值税专用发票罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。 案例2：北京市西城区人民法院苏某某虚开增值税专用发票、虚开发票案【案号：（2021）京0102刑初566号】中，苏某介绍他人虚开增值税专用发票，又介绍他人虚开增值税普通发票，分别构成虚开增值税专用发票罪和虚开发票罪。……判决：被告人苏某犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元。 误区三：缓刑期间发现漏罪，不能适用缓刑 虚开增值税专用发票的行为具有一定的隐蔽性，并不一定能在虚开的当时就发现，或者即使发现了，也只是发现一部分虚开的行为，而未能全部发现，当事人归案后也未全部交代。因此，存在着对虚开行为作出有罪判决适用缓刑之后，在缓刑考验期间发现还有其他虚开行为并没有处理的情况。那么，在此种情况下，是否还可以适用缓刑？ 《刑法》第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。” 《刑法》第六十九条第一款规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。” 《刑法》第七十七条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。” 但是，在此情况下，并没有排除缓刑的适用。因此，对于符合缓刑条件的，依然可以适用缓刑。 案例1：山东省齐河县人民法院审理的曹某虚开增值税专用发票案【案号：（2021）鲁1425刑初269号】中，曹某于2020年11月24日因犯虚开增值税专用发票罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。山东省齐河县人民法院审理认为：被告人曹某违反国家税收征管和发票管理规定，介绍他人虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。曹某系坦白、自愿认罪认罚，已退缴违法所得。……判决：撤销江苏省南京市玄武区人民法院（2020）苏0102刑初322号刑事判决书对被告人曹某的缓刑部分。被告人曹某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元，与前罪所判有期徒刑八个月并处罚金人民币一万元合并，决定执行有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。 案例2：东营市河口区人民法院审理的武某虚开增值税专用发票案【案号：（2021）鲁0503刑初236号】中，武某于2019年10月11日因犯虚开增值税专用发票罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二十万元，缓刑考验期限自2019年10月22日起至2022年10月21日止。东营市河口区人民法院审理认为：被告人武某为获取非法利益，违反国家税收征管法律法规，为他人虚开增值税专用发票，其行为构成虚开增值税专用发票罪。被告人武某在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有漏罪，应当撤销缓刑，依法予以数罪并罚。……判决：撤销山东省滨州市滨城区(2019)鲁1602刑初555号刑事判决对被告人武某犯虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑三年，缓刑三年的执行部分；被告人武某犯虚开增值税专用发票罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币二万元，与前罪判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十二万元。 案例3：濮阳市华龙区人民法院审理的齐某某虚开增值税专用发票案【案号：（2020）豫0902刑初121号】中，齐某某曾因犯虚开增值税专用发票罪，2018年2月12日被山东省济宁市兖州区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金五万元。濮阳市华龙区人民法院审理认为：被告人齐某某作为濮阳市A物资有限公司的法定代表人，在没有货物购销的情况下，让他人为自己所在单位濮阳市A物资有限公司虚开增值税专用发票，其行为侵犯了国家的税收管理制度，已构成虚开增值税专用发票罪。齐某某系自首，依法可以从轻处罚。齐某某缓刑考验期内被发现漏罪，应撤销缓刑，数罪并罚。……判决：撤销山东省济宁市兖州区人民法院（2017）鲁0812刑初307号刑事判决书中“齐某某犯虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金五万元”的缓刑部分；被告人齐某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年；与原判有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元数罪并罚；决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。 误区四：缓刑期满发现漏罪，不能适用缓刑 如前所述，虚开增值税专用发票的行为有隐蔽性，可能会在前罪缓刑考验期满之后才发现虚开增值税专用发票罪（漏罪），在此情况下，不应撤销缓刑，实行数罪并罚，而应对虚开增值税专用发票罪单独定罪处罚，对于符合缓刑适用条件的，依法可以适用缓刑。 案例1：江苏省沛县人民法院审理的肖某虚开增值税专用发票案【案号：（2020）苏0322刑初615号】中，肖某曾因犯非法拘禁罪，于2016年9月26日被安徽省界首市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年（缓刑考验期即自2016年9月26日至2017年9月25日止）。江苏省沛县人民法院审理认为：本案发现被告人肖某涉嫌虚开增值税专用发票罪的漏罪，并不是在被告人肖某缓刑考验期内，而且考验期已经执行完毕，原判刑罚不再执行，并不是属于法律规定的撤销缓刑的条件，只能对现有漏罪做出判决并执行。……判决：被告人肖某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。 案例2：山东省烟台市中级人民法院审理的焦某某、徐某某等虚开增值税专用发票案【案号：（2021）鲁06刑终234号】中，徐某某曾因犯污染环境罪于2017年7月18日被山东省莱西市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。一审法院认定被告人徐某某系在缓刑考验期满后发现漏罪。一审判决：被告人徐某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。 案例3：盐城市盐都区人民法院审理的木某某虚开增值税专用发票案中【案号：（2019）苏0903刑初137号】中，木某某曾因犯虚开增值税专用发票罪，于2019年1月25日被宿迁市宿城区人民法院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金五万元。盐城市盐都区人民法院认为，被告人木某某在无真实交易的情况下，介绍他人虚开增值税专用发票，究其行为，已触犯刑律，构成虚开增值税专用发票罪。……对于公诉机关提出的应对被告人木某某数罪并罚的意见，经查，宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302刑初172号刑事判决宣告日期为2019年1月25日，而本案2017年10月25日即由盐城市盐都区公安局立案侦查，且（2018）苏1302刑初172号刑事判决所判处的刑罚亦已执行完毕。不符合《刑法》第七十条规定的“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”发现余罪而予数罪并罚的规定。故对该指控意见本院不予支持。……判决：被告人木某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。 误区五：具有前科，不能适用缓刑 前科是指以前曾经犯罪，受过刑罚处罚。《刑法》第七十四条规定了累犯和犯罪集团的首要分子不能适用缓刑，但是具有前科并不一定构成累犯，不属于不能适用缓刑的情况。《刑法》第六十五条第一款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。” 因此，即使具有前科，如果不构成累犯的，也可以适用缓刑。例如： 案例1：安徽省霍山县人民法院审理的王某某虚开增值税专用发票案【案号：（2021）皖1525刑初8号】中，王某某曾因犯虚开增值税专用发票罪，于2015年8月28日被霍山县人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年。安徽省霍山县人民法院审理认为：被告人王某某身为公司主管人员，为了抵扣税款，在没有实际货物购销的情况下，让他人为其公司虚开增值税专用发票，其行为构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。……判决：被告人王某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年零六个月，并处罚金八万元。 案例2：江苏省兴化市人民法院审理的沈某虚开增值税专用发票案【案号：（2019）苏1281刑初604号】中，沈某曾因犯虚开增值税专用发票罪，于2014年6月17日被浙江省玉环县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。江苏省兴化市人民法院审理认为：被告人沈某让他人为自己虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，依法应予惩处。沈某系自首，认罪、认罚，有前科，酌情从重处罚。……判决：被告人沈某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万五千元。 案例3：绍兴市柯桥区人民法院审理的陈某某虚开增值税专用发票案【案号：（2022）浙0603刑初122号】中，陈某某曾因犯滥伐林木罪于1998年9月25日被诸暨市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金六千元。绍兴市柯桥区人民法院审理认为：被告人陈某某介绍他人虚开增值税专用发票，税款数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。陈某某自愿认罪认罚，涉案税款已经补缴，有犯罪前科，又应酌情从重处罚。……判决：被告人陈某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。 【关键词】何观舒律师 虚开增值税专用发票罪律师 虚开增值税专用发票罪 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