​李剑 ‖ 威慑与不确定性——新《反垄断法》法律责任条款评述

作者简介：李剑，上海交通大学凯原法学院教授，博士生导师，法学博士。本文为国家社科基金重点课题“ 强化反垄断促进平台经济健康发展研究”（21AZD017）阶段性成果。文章来源：《当代法学》2022年第6期。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。

摘要

加重法律责任，特别是大幅度提高行政罚款是此次《反垄断法》修改的显著特点之一。但是，在行为违法性的判断上，反垄断法更强调在个案中分析实际的竞争效果，由此带来的不确定性与通过法律责任来进行威慑的逻辑存在冲突，并造成了降低有效威慑、抑制市场激励和违背法治原则的问题。对此，简单地强化反垄断法责任无助于实现反垄断法的目的，而应当将法律责任的设置与反垄断法的确定性相结合。其中，区分适用合理原则和当然违法原则的行为，细化规则、增强案例说理是最为基础的方式。

引言

《反垄断法》颁布之后的十余年时间，是中国市场经济发展的新阶段，也是中国反垄断法研究从缺乏关注，到成为经济法中热门研究领域并积累大量学术研究成果的阶段。也因此，《反垄断法》迎来的第一次修改无疑让人充满期待。不过，此次修改在修改的范围与程度上都比较有限。尽管30余处修改相比于原有的57个条文的确比例很高，但这些修改中包含了相当数量的“宣示性”条款。例如，第11条规定：“国家健全完善反垄断规则制度，强化反垄断监管力量，提高监管能力和监管体系现代化水平，加强反垄断执法司法，依法公正高效审理垄断案件，健全行政执法和司法衔接机制，维护公平竞争秩序。”与此同时，还有不少修改是文字表述上的变化，并非制度的实质变化。例如，第43条在“排斥、限制”之外增加了“强制或者变相强制”。实质性变化的部分是增加的“安全港”条款、“停钟”条款等内容，但数量较为有限。此外，还有不少应予以修改而未修改的内容。

与总体上小修小改的态度形成鲜明对比的，是此次修改对于法律责任的修改。不仅涉及的条文多、修改的力度大，而且指导思想明确。归纳起来，这一部分有两大变化：一是法律责任规定的更为全面。包括增加公益诉讼制度、设定信用惩戒、明确刑事责任等。二是行政处罚力度全面而显著地予以提高。例如，对严重违法者，最高罚款金额可以达到年度销售额的50％。二者结合到一起，无疑大幅度增强了《反垄断法》的威慑力度。这一修改思路的逻辑在于：相关经营者一旦违法将面临非常严厉的惩罚，这将促使趋利避害的经营者遵守法律。

这一基本逻辑很大程度上是所有法律责任存在的基础。但是，这一逻辑在反垄断法中却面临很大的挑战。通过严厉的法律责任来进行威慑，进而减少违法行为，不仅依赖于经营者对于成本－收益框架下的反应，更依赖于对行为后果的清晰预期。这在绝大部分法律中并不成为问题，至少不会构成基础性的问题。但反垄断法，特别是现代反垄断法的一个显著特点正在于模糊性。除了价格卡特尔等少数行为外，反垄断法所规制的行为适用合理原则来分析，强调基于行为对于市场竞争所产生的实际效果来认定其是否违法。反过来说，在没有进行效果分析之前，这些行为很难确定是否违法。因此，不确定的效果分析和严厉的威慑之间存在冲突。

在反垄断法分析从“形式”为基础转向“效果”为基础的过程中，更多被关注到的是对行为违法性认定上的影响，而对于法律责任设定上的影响在很大程度上被忽略了。但这恰恰是极为重要的部分，因为直接关涉到反垄断法法律责任设定的正当性。因此，从这一角度来说，《反垄断法》修改单纯地强化法律责任并不是一个合适的选择，可能带来对于市场行为过度的抑制。对反垄断法进行整体性思考，并有针对性地进行制度设计，才能更好地化解有效威慑与法律责任正当性之间的冲突。

一、法律责任的强化与威慑逻辑

即便在《反垄断法》修改之前，“没收违法所得”加上1％-10％的罚款”就非常严厉，已经考虑了反垄断法保护的是市场竞争秩序，违法行为具有更强的可责性。反垄断法案件中引人关注的巨额罚款，如阿里案中182亿、美团案中34亿、高通案中60亿人民币等，在其他法律领域中都极为少见。即便如此，此次《反垄断法》的修改仍然在进一步增加其严厉程度。这也意味着，在立法者看来，《反垄断法》责任的设定仍然存在威慑不足，难以遏制违法行为的问题。这一判断也基本符合当前学界的认识。

（一）法律责任的强化

此次《反垄断法》修改在反垄断法责任方面的变化体现在以下两个方面：

1. 责任规定更为全面。2007定《反垄断法》的法律责任主要涉及行政责任， 对于民事责任并没有特别规定，对实体的刑事责任则完全没有涉及。而此次修改在责任规定的全面性上有所提高。首先，明确刑事责任，为后续刑法修改以增加反垄断相关的具体罪名提供了“接口”。而且，入刑无疑意味着反垄断法责任发生的质变。其次，增加了反垄断公益诉讼。检察院职责变化之后，明确其在反垄断诉讼中的地位，能够在一定程度上改变反垄断诉讼主体之间力量不对等的问题。最后，行政责任的规定也更为全面，例如，对于信用惩戒的规定，对经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员的个人责任的规定，对上一年度没有销售额的经营者的处罚等。

2. 行政罚款的力度加大。加大行政罚款的力度，是此次《反垄断法》修改尤其引人注目的部分，涉及到反垄断法实体责任和程序责任两个方面。行政罚款部分的修改明确以加大罚款力度为导向。例如，对行业协会的罚款从50万提高到300万；对未按照要求进行经营者集中申报的罚款从50万提高到500万，甚至可以年度营业额10％进行罚款。而且，根据第62条和63条，程序性罚款的上限可以达到年度销售额1％，实体罚款最高甚至可以达到年度销售额的50％。即便考虑到《反垄断法》2007年颁布以来通货膨胀的因素，罚款的涨幅也非常可观。如果阿里案按照这一规定来进行处理，那么最高罚款额度可以超过2275亿人民币。很难想象哪家公司在承担年营业额50％的罚款之后还能正常经营。

更重要的是，对于经营者而言，所有可能的法律责任，不管是民事责任、行政责任还是刑事责任，不管是经营者责任还是个人责任，共同构成了其可能承担的法律责任。仅实体责任部分，在一个“理想”案件中，经营者将被没收违法所得、处以年度销售50％的行政罚款，并计入信用记录；承担民事赔偿（私人诉讼和公益诉讼）；法定代表人、主要负责人和直接责任人员同时承担罚款等责任；承担刑事责任。对于任何经营者而言，反垄断法责任都有巨大的威慑力。

（二）威慑的逻辑

法律责任之所以能够带来威慑的效果，有其内在的逻辑。与此同时，这一逻辑也有其发挥作用的前提条件。

1. 威慑的成本激励

对于不希望发生的行为，法律通过法律责任来进行调节。法律责任是违法者在法律上必须受到的惩罚或者做出的赔偿。其中，赔偿的主要目的是弥补违法行为所造成的损失；而惩罚则面向未来，在于防止今后的违法行为。不管是赔偿还是惩罚，都会给违法者带来成本。相比之下，惩罚具有更明确的威慑导向。因为威慑的基本逻辑就是提高行为者所需要承担的，高于其收益的成本，不管这种成本表现为金钱、经营资格还是自由或生命；理性的行为者会对此予以权衡和反应。因此，行为人因违法行为所获收益以及所要承担的成本是理解威慑逻辑的关键。

威慑的实际效果受到多种因素的影响，进而存在如何更好地设计相关制度的问题。这至少包含几个方面的问题。首先，威慑的效果受到行为被发现概率的影响。简单来说，当违法行为被发现的概率较低时，应当提高惩罚力度。其次，并非处罚力度越高威慑的效果越好，需要考虑边际威慑问题。例如，对卡特尔的重罚可以促进宽大制度的实施；但过于严厉的处罚也可能使得卡特尔成员变得更为紧密。此外，罪当其罚也符合公众朴素的正义观。最后，威慑效果还受到认知模式的影响。例如，“前景理论”就认为，人们在收益确定时倾向于风险规避；在损失确定时趋向于风险偏好。认知模式也会影响到相关行为的法律责任设定。可见，如何实现良好的威慑效果是较为复杂的问题，需要将理论可能性与法律制度设计有效结合。

如果从这些角度来反思我国《反垄断法》的修改则可以看到，此次对法律责任的修改，单纯地加大威慑力度，而对于前述问题考虑不足。这可能和学界的研究重点有很大关系。学界在反垄断法责任设置上主要关注威慑不足与威慑过度这两个基本问题，而主流观点认为当前的问题在于威慑不足。对此，相关研究从多个方面予以了论证。例如，认为这种威慑不足与反垄断罚款制度的内在缺陷高度相关，其中罚款的独用、罚款的限缩和罚款的漏洞是三大制度成因。或者认为，对标欧盟、美国的执法经验以及实际效果，我国反垄断法对行政处罚的规定与现实执法并不匹配，“以罚代没”造成“双罚制”变成“单罚制”，并缺少民事救济手段。而在解决方案上，加大罚款力度成为应有之意。例如，有学者主张按照企业集团的营业额作为处罚的计算基数，并对参与垄断行为的个人进行罚款。此次《反垄断法》的修改，无疑是对威慑不足主张的直接回应。

但是，由于大多数中国行政执法案件的罚款计算非常模糊，对于相关经营者基于违法行为所造成的损失、违法所得的认定也大多并不清楚，加上威慑效果受发现概率等多种因素的影响，最终的处罚到底是过度威慑还是威慑不足很多时候并不容易判断。即便存在罚款额度较低的问题，造成这一问题的原因可能是反垄断执法机构为了追求结案而作出了妥协，也可能是地方保护对执法机构的压力，甚至也不排除存在寻租的可能性。这些情况并非法律规范的问题，也无法通过提高罚款力度来解决。

2. 威慑逻辑的隐含前提

对于如何更合理地进行威慑，中国反垄断法也有所考虑。这在《国务院反垄断委员会关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南（征求意见稿）》（以下简称《罚款指南》）中有相应体现。对于垄断协议而言，《罚款指南》基于协议的性质在罚款上有所区分，“对于经营者实施《反垄断法》第十三条（一）（二）（三）项所禁止的垄断协议，固定或者变更商品价格、限制商品的生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场，反垄断执法机构确定初始罚款比例为3％。……对于经营者实施《反垄断法》第十三条（四）（五）（六）项所禁止的垄断协议，反垄断执法机构确定初始罚款比例为2％。对于经营者实施《反垄断法》第十四条所禁止的垄断协议，初始罚款比例为１％。”对于市场支配地位滥用行为，《罚款指南》考虑了市场支配地位的取得方式，对于依照有关法律、行政法规取得的市场支配地位，反垄断执法机构对由此产生的滥用行为确定初始罚款比例为3％；对于滥用通过市场竞争取得市场支配地位的经营者，反垄断执法机构确定初始罚款比例为2％。此外，针对中国《反垄断法》的实证研究也发现，反垄断执法机构对横向垄断的罚款力度要明显高于其他垄断行为。

但前述考虑更多基于相关行为对于市场竞争可能的危害程度，在《罚款指南》对于“从重情节”与“从轻减轻情节”的规定中可以看到这一基本思路。这些规定仍然存在基础理论层面的疑问。威慑理论以及由此所衍生出的最佳威慑理论等，都隐含了一个前提，即，行为人能够清楚地预见自己行为所可能产生的后果，并基于由此产生的收益与成本来决策。但是，对于限制竞争行为而言，经营者是否能够很好地预见到行为的后果？一般来说，采用当然违法原则分析的行为具有确定性，容易知道行为的边界；采用合理原则分析的行为则很难预期。而除了少量行为之外，反垄断法中大量的行为类型都要在合理原则下进行分析。一旦行为后果的确定性这一前提不复存在，那么强化威慑来达到阻止限制竞争行为的目的也就失去了基础。即便《罚款指南》也没有充分考虑行为结果确定性对于罚款设定的影响。

二、反垄断法的不确定性与后果

虽然说法律通常都会存在模糊和不确定之处，但反垄断法在这方面尤其显著。作为限制竞争行为的基本分析模式，当然违法原则和合理原则对于当事人形成稳定预期有显著差异。在当然违法下，只要实施了相关行为就是违法，判定较为清晰。但在合理原则下，实施了相关行为并不能直接判定违法，需要仔细分析市场竞争的效果，这一过程因为所需要结合的市场因素而存在很高的不确定性。这样的特点对威慑的逻辑无疑构成了挑战。

（一）反垄断法的不确定性

现代反垄断法发展的一个趋势，就是合理原则适用的范围越来越广。早期反垄断法主要借助于合同法、侵权法的理念来认定相关行为是否损害竞争，更关注于行为的外在形式。但随着经济学理论和反垄断法制度越来越深入地融合，行为所带来的实际经济效果越来越被注重。曾经被认为应当明确禁止的行为，很多都因为被证明具有促进竞争的效果而带来法律规定的转变。特别是上世纪70年代经过芝加哥学派在美国引发的“反托拉斯革命”，以及2000年欧盟开始进行“更多经济学”变革之后，注重行为的效果被扩大到几乎除卡特尔行为之外的所有限制竞争行为。即便是横向垄断协议领域，不仅有学者呼吁采用合理原则分析，甚至反垄断执法机构也在考虑如何对特定类型的横向协议采用合理原则。这一转变影响重大而深远。

在此背景下，如何证明相关行为的实际效果是反垄断法实施最为核心的内容。在理论和实务的讨论中，主要关注的是由此带来的行为违法性认定本身以及法律实施方式的转变。例如，曾经作为当然违法的搭售、限定交易等，现在都在合理原则下分析。而在反垄断法实施中，合理原则体现为围绕竞争效果的证明责任分配方式。例如，美国反托拉斯法最早构建了合理原则的司法适用的三步规制。第一，由原告来证明相关行为具有实质性的限制竞争效果；第二，在原告完成了举证责任之后，举证责任就转移给被告，由被告证明限制竞争行为具有促进竞争的效果；第三，如果被告完成了举证责任，那么举证责任将再次转移到原告，由原告证明促进竞争的效果可以通过具有较少限制竞争效果的方式合理地实现。这样的证明责任分配方式在近期的American Express案、Epic Game案中都有非常清晰地体现。

合理原则对中国反垄断法的影响同样主要体现在上述两个方面。围绕转售价格维持所引发的争论体现得尤为典型。一方面，对于转售价格维持到底应该适用何种分析模式，争论的核心就在于如何对待可能具有的经济合理性。另一方面，部分法院通过个案构建竞争效果的分析框架。最有代表性的是锐邦诉强生案。该案中，上海市高级人民法院首次阐述了对竞争效果的分析框架。在判断了相关主体的市场地位之后，法院认为要同时考虑转售价格维持带来的负面效果和正面效果，并进行权衡。总体而言，法院在案件审理中发挥了更大的主导作用，举证责任的分配作用不是特别明显。而在整个分析框架中的每个环节都可能有不同的认识，并产生对行为是否违法的不同判定。

不过，学界的关注过于集中在合理原则对于相关行为违法性认定模式的转变，以及举证责任等方面，却在很大程度上忽略了合理原则对于法律责任设定的影响。合理原则适用范围的扩大，是因为通过合理原则来对相关行为进行分析，能够更好地判断特定相关行为是否造成了竞争损害，并依此决定是否需要承担法律责任，具有“结果公平”的意义。但是，合理原则带来了显著的不确定性，因为即便是对于市场分析非常有经验的专家而言，特定规则的效果也都不容易观察。在无法较为清晰地预见行为的结果时，对相关主体进行威慑的正当性也就丧失了基础。

以市场支配地位滥用案件为例，通常需要界定相关产品市场、判定市场支配地位以及认定竞争损害。每一个环节都有非常大的不确定性。在相关产品市场界定上，任何产品在品牌、物理性能、质量等方面都存在差异，何种产品应当被纳入到相关市场会有不同认识。即便是采用定量方法也难以消除不确定性，不少学者甚至因此主张不界定相关市场。市场支配地位的认定上，除了“玻璃纸谬误”带来的挑战外，不管是通过市场份额进行推定，还是综合多种因素来最终认定，实际案件中往往都存在较大争议。因为产品差异性的存在，经营者都具有或多或少的市场力量，而达到何种程度的市场力量会引发反垄断法的介入较为模糊。竞争损害的判断更是如此。不管是采用社会总福利标准还是消费者福利标准，都存在认定上的困难以及由此带来的不确定性。

客观来说，合理原则下这些因素并不必然带来违法性认定上的不确定性——如果相关的企业足够特殊的话，但在多数情况下的确有这样的问题。《反垄断法》出台后，不管是配套法规，还是行政执法机构所出台的各种反垄断指引，一个核心的内容是对《反垄断法》相关的条款进行细化，即，列举各种分析、认定中的考虑因素来增进对条文的理解。但是，这些因素越多、越具体，同时又没有形成合理的分析框架时，往往无法增进确定性——如果不是进一步降低的话。例如，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第14条对于认定“不公平的高价”或者“不公平的低价”明确列举了四种情况。其中前两种的成立要求“相同或者相似市场条件”。对此，《暂行规定》进一步规定，“认定市场条件相同或者相似，应当考虑销售渠道、销售模式、供求状况、监管环境、交易环节、成本结构、交易情况等因素。”对不同因素的考虑可能产生不同的结果，如此规定并没有提升法条的确定性。

（二）不确定性带来的后果

确定性是威慑的前提。在经营者无法确定行为是否造成了消费者福利或社会总福利损失的情况下，威慑就会丧失正当性，并产生多种负面效果。

1. 降低有效威慑

从反垄断法的原理来说，经营自由是市场机制的基础，只有经营者具有一定程度的市场地位，并且实际造成了竞争损害，企业才会面临反垄断法的约束。除此之外，即便实施了同样的行为也不被认定违法。这一理念无疑具有合理性。但是，从法律体系的实际运作来看，相关市场主体很难清晰地判定自己行为是否可以实施。正如前文所言，威慑的核心是通过提升违法行为的成本来达到阻止的目的。如果行为结果存在不确定性，当事人无从知道是否违法，也就无法考虑其可能带来的成本，进而调整自己的行为。此时，处罚无法实现威慑目的。

2. 抑制市场行为

通常来说，在面临反垄断法不确定的严厉处罚时，经营者有三个方面的选择：一是避免获得更高的市场地位，特别是在依赖于市场份额来进行市场支配地位推定时，尤其可能进行市场地位的控制。这种控制会导致经营者减少产出而带来更大的福利损失。二是避免《反垄断法》中可能涉及到法律责任的那些行为。但是，包括限定交易、拒绝交易等在内的行为都是经营者在市场中实现经营自由的重要方面，会影响到基本经营活动的开展。三是承担相关风险，继续从事相关行为。但对于大企业而言无疑风险过高。可见，这三种策略都会对市场行为造成抑制。

3. 违背法治原则

因为无法清楚地知道行为的法律后果，即便是努力合规的经营者，也难以避免被惩处，这显然有悻于法治原则。法治原则要求法律要足够透明、统一以及可预测，私人主体能够合理预计何种行为不被允许。而反垄断法中对于竞争效果的广泛要求使得法治原则难以实现。在现代反垄断法因为引入更多经济学理论而发生的转变中，强调个案中相关行为的经济合理性具有学理上的积极意义，但对法律规则缺失可预期性所带来的问题却没有引发足够的重视。而这无疑和法律责任的设置密切关联。如果经营者无从知晓自己行为的后果，威慑就丧失了正当性基础。也因此，有学者认为，三倍赔偿制度的目的是惩罚，但对于不能合理预见责任的被告而言，即使是单倍赔偿都是一种惩罚。

这方面例证很多。伊士曼（中国）投资管理有限公司（以下简称伊士曼公司）在2017年12月因固定经销商向航空公司转售航空涡轮润滑油产品的价格，而被执法机构依据《反垄断法》第14条予以处罚。2019年４月，伊士曼公司再次被认定在中国大陆醇酯十二成膜助剂市场上具有支配地位，实施的最低采购数量条款、照付不议条款以及“最惠国待遇”等构成限定交易行为，并被处罚。涉及同一主体的两次处罚非常能够说明威慑的合理性与不确定性之间的关系。

2017年的处罚涉及的是转售价格维持行为，对此，行政执法机构采用的是“禁止＋豁免”的认定方式，即只要实施了转售价格维持行为，就会被认定违法。因为行为违法性上的确定性，伊士曼公司应当知道法律后果，并依此约束自己的行为。在此情况下，威慑和确定性之间具有一致性。

2019年的处罚涉及的则是市场支配地位滥用行为，需要对相关市场、市场地位等诸多要素进行判断。其中一些关键性的结论，如，即醇酯十二与醇酯十六的替代性、醇酯十二和非醇酯类成膜助剂的替代性等，都可能存在商业逻辑和反垄断法逻辑之间的差异，企业很难明确判断自己的市场地位。根据处罚意见书，在最窄的市场范围内，伊士曼公司、润泰、德纳是中国大陆醇酯十二成膜助剂市场的主要供应商，三家企业醇酯十二销售量之和占总量的95％左右，且伊士曼公司的市场份额基本维持在50％以上。虽然处罚意见书没有披露伊士曼公司具体的市场份额，但从前述的表述中可以推测不会超过50％太多。这会造成企业判断自身市场地位上的困难。

更重要的是，2017年的处罚对于2019年处罚所涉及的行为并没有阻却意义；甚至2019年的处罚对于伊士曼公司的威慑作用也同样有限。伊士曼公司的产品包括添加剂及功能材料、特种材料、纤维以及化学中间体四大类。在中国市场销售的产品中，仅涂料产品就包含了纤维素酯、溶剂、胺中和剂、树脂、成膜助剂和特种酮。反垄断案件中所涉及的产品成膜助剂，仅是众多产品中的一种。即便伊士曼公司在醇酯十二成膜助剂市场上的相关行为违法，同样的行为在其他产品上竞争效果如何仍然不确定。有学者认为，这两次处罚中按同一比例罚款并不合理，因为伊士曼公司属于累犯。但从法律的确定性角度来看，加重处罚的观点值得商榷。

三、适当的解决路

合理原则对于威慑效果的影响值得反思。合理原则的广泛采用源于美国反托拉斯法的“经济学革命”对于经济学理论的大量采用。根据相关的研究，在1967年至1976的十年中，美国联邦最高法院的反垄断判决中有30％援引了法经济学的文献；1977年至1986年，这一比例上升到60％；1987年至1996年，这一比例进一步上升到78％。但是，经济学理论的高歌猛进所导致的个案认定方式无法满足确定性、可预期性的要求。这对于作为成文法国家的中国而言，隐含了更为严重的危机。如果不在深入理解这一问题的基础上作出制度层面的适当安排，将会严重影响到市场机制的运行。

但由于这一问题的基础性，处理好相关反垄断制度之间的体系关系并不容易。即便就威慑效果的更好实现而言，也有大量制度设计所必需考虑的因素。例如，罚款（赔偿）力度、处罚主体等。此外，在效果分析模式下通常不予考虑的其他因素可能需要重新考虑。例如，经营者的主观意图等。这些问题都值得系统而深入地研究。这里仅就威慑与不确定性说明两个最为基本的方面。

（一）基于确定性区分不同行为的法律责任

按照现代反垄断法的基本构架，相关行为至少按照两种基本的分析模式予以规制，即当然违法原则和合理原则。其中，当然违法原则主要处理卡特尔协议，合理原则规制其余行为。这两种模式所提供的确定性预期存在差别，那么法律责任上相应地予以区分对待就具有合理性。简单而言，适用当然违法原则的行为可以加大惩罚力度，以阻止这些行为；而适用合理原则的行为则应考虑行为不确定性带来的影响，降低责任。

和合理原则不同，适用当然违法原则的卡特尔协议只要成立通常就会被认定为违法，法律的明确禁止也让企业能够清楚地知道行为的边界，法律责任所包含的成本激励信息也能够清晰地传递给企业，从而使其约束自己的行为。因此毫不意外的是，在世界各国，卡特尔行为都面临非常严厉的处罚。以美国反托拉斯法为例，违法实施卡特尔行为不仅会面临民事赔偿责任，还会因此承担刑事责任。对于经营者，最高刑事罚金为１亿美元，对个人最高罚金为100万美元。与此同时，这种行为违法上的明确性以及处罚的明确和严厉，也是宽大制度得以运作的关键。正是因为明确知道自己的行为是否违法，严厉处罚的威慑力才得以破解卡特尔协议的隐秘性。

而对于适用合理原则分析的案件，行为后果的不确定性是确定相关法律责任最为基础的考虑因素。相比于卡特尔行为，适用合理原则的行为应该大大降低其法律责任。从美国反托拉斯法的规定来看，其基本构架就存在这样的区分。美国反托拉斯法有刑事责任，但只有卡特尔协议的实施者需要承担刑事责任；其他违法行为只有三倍民事赔偿，也没有行政罚款。而且，由于反垄断私人诉讼案件的增加，导致的抑制创新、重复赔偿、恶意诉讼等问题，也曾促使里根政府对大多数违反反托拉斯法的行为的赔偿责任提出非三倍化的立法建议；学界也建议采用无关联损害赔偿、选择性适用三倍损害赔偿、由法官自由裁量的酌定三倍赔偿等方式。这都体现出对于不同类型行为的区别对待态度。

就如何降低适用合理原则行为的法律责任，涉及到非常多的细节性考虑和权衡。例如，是否去除行政罚款，是否增加行政退赔制度等。而即便经营者在实施相关行为时无法准确知道行为的后果，但行为最终确实造成了竞争损害，也需要对相关的损失、风险在不同主体之间进行分配。分配的方式也值得进一步研究。例如，如果以行为所造成的损失为基础进行赔偿，这种损失可能超过经营者因为实施相关行为所获得的收益，赔偿就具有惩罚性。此外，损害即便是因为经营者无法预期行为的结果所造成的，让经营者承担存在不公平，但让消费者或其他经营者来承担同样不公平。相比之下，由于实施行为的经营者毕竟因此获得了一定的利益，其所支付的是损失和收益之间的“差价”，通常要远低于消费者独自承担损失的部分，因此对企业而言也不会造成过于抑制的效果。类似问题都需要深入分析。

（二）提升反垄断法的确定性

既然不确定性是造成威慑合理性存疑的根本原因，那么提升反垄断法的确定性就是当然选择。这主要有两个途径。一是让反垄断法的规定更为明确，即便最终仍然要判断竞争效果，也能增加一定的可预期性。二是通过案例来具体化相关法律规则，明确市场因素如何被分析与认定，从而提供更为明确的指引。而这两个方面在当前的《反垄断法》修改以及实施中都做得远远不够。

1. 提高反垄断法规则的确定性

主张强化反垄断法威慑力的学者也注意到了规则的明确性和威慑效果密切相关。例如，有学者就发现，欧盟委员会于1996年公布了《关于卡特尔案件罚款减轻或免除的公告》，而在决定是否给予减轻或免除罚款上，由于公告中所要求的“决定性证据”“重要角色”等词汇意义不明确，致使1996年公告未能发挥其应有功效。欧盟委员会在2002年公布了新修改的公告，提高了罚款减免的可预测性与确定性，并删除了其中意义不明的“决定性证据”“重要角色”等要件。的确，这些重要表述的含混会使得经营者无从判断行为后果并加以权衡，进而使得制度无法有效引导经营者的行为。

不过，合理原则所带来的挑战性，要远大于前述术语模糊所产生的问题。实际上，对于如何有效地分析竞争效果，我国并没有清晰的框架，更勿论提高其确定性。对此，一是可以参考美国、欧盟在提高基本分析模式确定性上的努力。例如，美国反托拉斯法从实践出发，发展出了快速检视（quick look）、结构性合理原则、准本身合法原则等在内的多个分析模式。这些中间模式相比于完全的合理原则提供了更多的可预期性——通过引入一些结构性因素或其他条件，通过较为简单的分析就可以筛除一部分案件，这也意味着可以在相对简单的分析上给予可预期性。二是可以反思一些行为，特别是在美国反托拉斯法下被作为合理原则分析的行为，是否应适用当然违法原则来分析。这其中包含了案件准确性与确定性威慑之间的权衡。

这种权衡必定包含很多现实性的考虑。例如，此次修法中新增了一条：“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。”这一条文被称为“安全港”条款，因为处于特定市场份额之内的企业通常不会被追究责任。这无疑降低了小企业的违法风险。但是，“安全港”条款没有很好考虑横向垄断协议和纵向垄断协议的差异。“安全港”的适用需要界定相关市场并计算市场份额。纵向垄断协议下，“安全港”的判断和竞争效果分析是相融合的，是整体分析步骤的一环。但对于横向垄断协议，原本适用当然违法原则（或者“禁止＋豁免”）简单而明确，但“安全港”判断则要界定相关市场并计算市场份额，反而会因为标准和方法上可能的差异而产生不确定性。

因此，提升反垄断法的可预期性需要在不同规制中进行细致分析，权衡不同制度设计所包含的成本与收益。而从稳定预期的角度来看待此次修法，会发现更多的不足。例如，对于竞争损害分析中非常重要的福利标准，在此次修改中也同样没有得以体现，这也会导致企业无法很好分析、判断自己的行为是否违反《反垄断法》。在这一意义上，当前《反垄断法》修改在加大法律责任同时并没有显著提高法律的确定性，这使得《反垄断法》的实施为社会带来巨大的隐形成本。这些问题即便此次《反垄断法》修改没有很好解决，也应当尽可能在配套法规的制定中予以回应。

2. 通过案例促进确定性

反垄断法是对市场竞争行为进行规制的法律，而市场竞争行为往往有较为丰富的变化形式，使得具体制度设计在很多时候难以像民法、刑法那样提供较为明晰而具体的规范。因此，结合具体市场条件的案件在提供市场指引上会具有更大的作用。美国反托拉斯法就是基于判例法而形成的体系，作为英美法系的代表这当然顺理成章。但即便是具有大陆法系传统的欧盟法院也在1958年就承认对于在先案例理由的使用，并在之后的案件审理中坚持在先案例理由的效力。

这对于中国尤其重要。因为中国一直信奉“宜粗不宜细”的立法指导原则，造成法律条文过于模糊和不确定，反垄断法的特点更是加重了这一问题。因此，通过案例来细化对于反垄断规则的理解并增强可预期性具有重要意义。案例提供了法律适用的具体场景，对特定行业的分析以及对关键法律问题的理解。通过案例中的分析、说理来细化条文，抽象出适用的规则、原则，以及结合具体市场条件得出的结论，都可以达到提高反垄断法确定性的效果。

最高人民法院的指导性案例在这方面做了很好的示范。反垄断法领域目前有奇虎诉腾讯、吴小秦诉陕西广电两个指导性案例，对于如何分析互联网行业的市场行为，如何分析搭售行为等都提供了很多具有指导性的分析内容，并增加了对相关行业的基本判断。以吴小秦案为例，该案中涉及到搭售的构成要件，而这一问题在《反垄断法》以及配套法规中都没有明确规定。法院将搭售的构成要件确定为五个：一是搭售产品和被搭售产品是各自独立的产品；二是搭售者在搭售产品市场上具有市场支配地位；三是搭售者未为消费者提供选择权；四是搭售不具有正当性，不符合交易惯例、消费习惯等；五是搭售对竞争具有消极效果。而案例的结果对于相关行业的经营者也可以在相当长的时间内提供稳定预期。例如，通过奇虎诉腾讯案，最高人民法院对于互联网行业的反垄断分析不仅否定了腾讯公司在即时通讯软件上的市场支配地位，使得该公司可以在相当长时间内不用担心其主营业务，也使得其他互联网企业可以合理评估自己的市场地位。因此，整个行业实际上因为这一案件都增强了可预期性。

但是，通过案例来增加反垄断法的确定性也有一些需要注意的地方。首先，案例需要权威性和统一性。案例中包含了司法机关、行政执法机关对于法律规则的理解，但如果不能统一适用，则可能导致更大程度的混乱。最高人民法院所设立的指导性案例制度，明确表明“统一法律适用，提高审判质量”是其主要目标。反垄断作为中央事权，一度也被严格控制。例如，当年的国家工商总局对于反垄断案件进行个案授权。随着反垄断执法任务的加重，国家市场监督管理总局将反垄断执法权下放到省级执法机构，在提高执法积极性的同时，确保统一性和权威性的问题也将较为突出。其次，通过案例来增加反垄断法的确定性是一种事后机制。也就是说，只有案例发生之后，一些模糊的问题是借助于说理，才能够通过发挥案例的作用，来提供可预期性。这既使得案例所提供的稳定性具有局限，同时也对案例的说理提出了很高的要求。如果案例对相关问题的认定仍然采用模棱两可的方式，则不仅对个案结果的合理性会带来质疑，同时也无法提供可预期性。

结语

综上而言，此次《反垄断法》修改最显著的特点是强化了反垄断法责任。但是，由于反垄断法中大量行为需要从竞争效果来判断合法性，具有显著的不确定性，无法简单地通过强化反垄断法责任，特别是强化行政处罚来达到阻止行为的目的。而由此导致的正当性问题，对市场行为的过度抑制等消极后果则值得关注。实际上，根据学者对于反垄断法实施前10年的案件统计，执法机构共处罚横向协议垄断案件30件，纵向垄断协议案件15件，滥用市场支配地位案件21件。对于这些案件的处罚，大部分罚款比例在3％以下。处罚比例超过８％的案件仅有广东海砂价格垄断案、高通公司滥用市场支配地位案、12家日企实施的汽车零部件和轴承价格垄断案等少数案件。也就是说，大部分案件没有达到之前《反垄断法》所规定的的上限，并且处于较低的罚款水平。在此情况下，再提高罚款上限的意义很有限。相比之下，如何充分地考虑反垄断法内在的不确定性，并有针对地进行制度设计，以实现更好的规制效果，则是《反垄断法》的完善中需要面对的重要问题。