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作者：张志晓 万商天勤律师事务所合伙人 来源：房地产与建筑工程法律评论 在一些PPP项目中，由于PPP合同是招标时政府方起草的，所以往往设置了很多基于政府立场的条款，如PPP合同的总投资由财政评审确定，工程造价以审计为准等。本文以财政评审为主，兼顾审计问题，讲一讲这样做是否正确。 一、关于财政评审能否作为认定投资额的依据 财政部《财政投资评审管理规定》（财建〔2009〕648号）财政投资评审是财政职能的重要组成部分，财政部门通过对财政性资金投资项目预（概）算和竣工决（结）算进行评价与审查，对财政性资金投资项目资金使用情况，以及其他财政专项资金使用情况进行专项核查及追踪问效，是财政资金规范、安全、有效运行的基本保证。 《财政性投资基本建设项目工程概、预、决算审查若干规定》（财建字〔2000〕43号）第8条第3款规定：“评审机构报送的基本建设项目工程竣工结算审查报告，经财政部门确认后出具的审查结论，作为建设单位与施工企业工程价款结算及编制竣工财务决算的依据”，但该文件于2001年被《财政投资评审管理暂行规定》取消。2009年《财政投资评审管理规定》第十二条规定，财政部门对评审意见的批复和处理决定，作为调整项目预算、掌握项目建设资金拨付进度、办理工程价款结算、竣工财务决算等事项的依据之一。即财政部门对评审意见的批复和处理决定，是依据之一，并没有再规定强制性规定。但在实际操作中，由于财政部门的强大管理、监督职能，财政评审对各方还是有很强的制约作用的。但规定本身并没有强制性的要求。从法律的性质上看，这一规定试图用行政审查替代当事人的约定，超越其职权范围，是无效的。 从法律的层阶上看，财政部的规定，只是部委发布的规章，按我国法律的规定，部委发布的规章，不能创设、限制民事权利。按《民法典》第一百五十三条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。部委规章不是行政法规，违反规章不导致民事行为无效。即，如果PPP项目合同中的约定与部委规章不一致的，并不无效。 从性质上看，财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。 所以政府要求在PPP合同中以财政评审结果为准的，不具有法律效力。《全国民事审判工作会议纪要》的通知 法办〔2011〕442号25规定，当事人以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论，主张变更有效的建设工程施工合同约定的工程价款数额的，不予支持。最高人民法院也有相似的案例，即《财政评审中心作出的审核结论原则上不能作为工程结算依据》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（2008年第2辑，总第34辑），法律出版社2008年版。 但，如果在政府和社会资本的PPP合同中约定了，以财政评审为计算回报的依据，或认定投资总额的依据，法律尊重双方当事人的约定。 二、关于审计能否作为认定投资额和工程款的依据 根据《审计法》审计的目的是，为了加强国家的审计监督，维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，促进廉政建设，保障国民经济和社会健康发展。审计机关是依据有关财政收支、财务收支的法律、法规和国家其他有关规定进行审计评价，在法定职权范围内作出审计决定。审计机关对本级各部门（含直属单位）和下级政府预算的执行情况和决算以及其他财政收支情况，进行审计监督。审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，对其他关系国家利益和公共利益的重大公共工程项目的资金管理使用和建设运营情况，进行审计监督。 总之，审计是对财政收支、建设项目预算、决算、重大工程资金使用情况等进行的行政监督。2001年4月2日，《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号）中明确，“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与城建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。” 还有些地方，地方法规中规定了，涉及政府资金的项目应以审计结论作为结算的依据，因此，在很多合同中没有约定的情况下，政府一方引用地方法规作为依据，要求以审计结论、财政评审作为认定最终结算的依据。 针对这种情况《全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》（法工委函〔2017〕2号）指出，该规定混淆了行政法律关系与民事法律关系的界限，与审计法、合同法的有关规定相抵触。规定主要有三种情况：一是直接规定审计结果应当作为竣工结算的依据；二是规定建单位应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据；三是规定建单位可以在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据。 我们研究认为，审计法第二十二条规定，'审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督'.为执行审计法的规定，地方性法规对保障审计监督作出具体规定，是必要的。但是，地方性法规规定的第一、二种情况，即直接规定以审计结果作为竣工结算的依据和规定应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据，虽然可以在一定程度上加强对政府投资资金的保障，在法律上却存在以下问题：一是扩大了审计决定的效力范围。根据审计法的规定，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督；审计机关在法定职权范围内做出的审计报告、审计决定，被审计单位应当执行；被审计单位对审计机关作出的有关财务收支的审计决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。审计法规范的是审计机关与被审计单位之间的行政关系，不是被审计单位与其合同相对方的民事合同关系。审计法的规定不宜直接引申为应当以审计结果作为被审计单位与施工单位进行结算的依据。地方性法规以审计结果作为被审计单位与施工单位进行结算的依据，实质上是以审计决定改变建设工程合同，扩大了审计决定的法律效力范围。 二是限制民事权利，超越了地方立法权限。根据立法法规定，民事基本制度只能制定法律。地方性法规为执行法律、行政法规的规定，可以根据本行政区域的实际情况作出具体规定，但无权对法律规定的民事权利作出限制或者减损的规定。在投资建设活动中，负责政府投资和以政府投资为主建设工程的建设单位与施工单位是平等的民事主体，双方签订的建设工程合同属于民事合同。虽然建设工程出资全部或者主要来源于国家财政，有一定的特殊性，但并不能因此改变二者之间平等的民事法律关系。地方性法规强制要求已审计结果作为合同双方竣工结算依据，将适用于被审计单位的审计决定扩大适用于被审计单位的合同相对人，限制了施工企业正当的合同权利，缺乏上位法依据，超越了地方立法权。 因此，地方法规的规定是无效的，各地政府不能以地方法规的规定作为依据，强制要求以审计结论作为结算的依据。 但，地方性法规规定的第三种情况，即规定建设单位可以在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据的条款，不存在与法律不一致、超越地方立法权限的问题。 三、针对在招标文件中载明或合同中约定的情况如何处理 建设单位可以在招标文件中载明且要求投标人全部响应，或者在合同中约定以财政评审、审计结果作为竣工结算的依据。 按照《财政投资评审管理规定》（财建〔2009〕648号）财政投资评审的内容包括： （一）项目预（概）算和竣工决（结）算的真实性、准确性、完整性和时效性等审核； （二）项目基本建设程序合规性和基本建设管理制度执行情况审核； （三）项目招标程序、招标方式、招标文件、各项合同等合规性审核； （四）工程建设各项支付的合理性、准确性审核； （五）项目财政性资金的使用、管理情况，以及配套资金的筹集、到位情况审核； （六）项目政府采购情况审核； （七）项目预（概）算执行情况以及项目实施过程中发生的重大设计变更及索赔情况审核； （八）实行代建制项目的管理及建设情况审核； （九）项目建成运行情况或效益情况审核； （十）财政专项资金安排项目的立项审核、可行性研究报告投资估算和初步设计概算的审核； （十一）对财政性资金使用情况进行专项核查及追踪问效； （十二）其他。 以上规定涉及工程结算的，一是工程建设各项支付的合理性、准确性审核；二是项目预（概）算执行情况以及项目实施过程中发生的重大设计变更及索赔情况审核。 《审计法实施条例》称，审计是指审计机关依法独立检查被审计单位的会计凭证、会计账簿、财务会计报告以及其他与财政收支、财务收支有关的资料和资产，监督财政收支、财务收支真实、合法和效益的行为。 笼统看，财政评审是对支付的合理、准确性进行审核，审计是对真实、合法和效益进行审核。虽然合理性可以理解为对具体的金额进行审核，但如果支付有合同依据和其他的价格依据，如市场信息价、定额等，只要不超出这个范围，都是合理的，评审机构如果认为不合理，是要拿出真凭实据的。换句话说，如果双方有合同依据，财政评审和审计都不能推翻合同的约定，评审和审计重点都是看支付是不是有依据，而不是支出金额本身。 如果从民法原理上讲，无论是财政评审还是审计，它的权利一方面是来源于招标文件或合同的约定，在地位上，它是政府一方的代理人，它的结论其实是政府一方的结论，如果合同有约定，任何一方不能擅自改变合同。 如果将财政评审和审计看做是行政监督，则它无权变更民事权利和义务。它只是审核支出是不是符合规范和依据，并不能直接改变双方的结算结果。 另外，在PPP项目中，PPP合同是政府与社会资本方签订的，同时在基建比重较高的PPP项目中社会资本方与施工企业还有一个建设工程施工合同，虽然，常常社会资本方（通常会设立一个项目公司）就是施工企业，但在法律上存在两个合同法律关系，建设施工合同是社会资本方的项目公司与施工企业签订的，如果合同双方对建设施工合同的价格和变更等均同意，那财政评审和审计有什么理由推翻合同双方的结果呢？而且在PPP合同中的财政评审和审计是审社会资本方的，并不能涉及建筑施工企业。 四、财政评审或审计审减或拖延审核怎么办 在PPP合同中的财政评审和审计是审社会资本方的，并不能涉及建筑施工企业。如果在财政评审和审计中，有关中介机构审减工程结算金额，而没有依据，换言之，突破了项目公司与建筑企业的建设施工合同的约定，是不合法的。 我们认为，这不符合评审或审计的要求，即只要支出规范，评审或审计不能推翻民事合同行为，可以要求有关中介机构赔偿。 如果评审和审计机构拖延审计，未在正常期限内审核，也应承担相应的民事责任。 — END — |
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