“不作为”型帮信罪的认定

      

作者：张三保（河南省修武县人民检察院））

来源：投稿

帮助信息网络犯罪活动罪是刑法第二百八十七条之二规定的罪名，刑法理论及司法实践中一般简称为 “帮信罪”。帮信罪以被告人“明知”他人利用信息网络实施犯罪为前提。自2019年11月1日施行的《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《帮信解释》）第十一条前六项明确列举了认定“明知”的具体情形，实践中一般不存在争议，但作为兜底的“其他足以认定被告人明知的情形”不明确，尚无司法解释进一步说明。最高法的周加海、喻海松等法官在《〈帮信解释〉的理解与适用》中，对于“其他足以认定被告人明知的情形”，仅指出“实践中还有一些情形可以推断被告人主观明知，如取钱人持有多张户主不同的银行卡或者多张假身份证，无法说明缘由的，亦可以推定其主观明知。”

 最高法刑三庭、最高检第四检察厅、公安部刑侦局2022年3月22日下发的《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《2022会议纪要》）第一条“关于帮助信息网络犯罪活动罪中'明知他人利用信息网络实施犯罪’的理解适用”，首先抽象性地强调认定被告人是否“明知”应当坚持主客观相一致原则，接着具体列举了是否构成“明知”着重审查的七种“特征及表现”，并以“等”兜底，七种具体的“特征及表现”仍均是“作为”的情形。

对于属于《帮信解释》第十一条和《2022会议纪要》第一条所列十三种“作为”情形，认定被告人“明知”，司法实践中一般不存在争议。但当帮信罪被告人具有“不作为”放任的“明知”时，是否构成帮信罪在司法实践中争议较大，甚至有的办案人员机械地认为，不属于《帮信解第十一条、《2022会议纪要》第一条所列十三种“作为”情形的，不能认定被告人“明知”。这种观点正确吗？笔者认为这种观点站不住脚。  

诚然，属于上述十三种“作为”情形的，能够认定被告人“明知”，但因为司法解释、规范性文件不可能穷尽帮信罪“明知”之“放任”情形，尤其是“不作为”之放任情形，并不能得出不属于上述十三种“作为”情形的就不能认定被告人“明知”的结论，这是基本的逻辑常识，无需赘述。不作为成立犯罪的根本在于其前提有作为义务（保证人义务），作为义务（保证人义务）通常源于法律规定、契约、先行行为、密切关系共同体、危险源监控等，没有义务来源的缺乏等价性不可能构成不作为犯罪。作为义务（保证人义务）有法律规定、契约、先行行为、密切关系共同体、危险源监控等。本案中被告人都某此前曾违法将其银行卡、手机卡等提供给他人非法获利，其有作为义务而不作为，应当推定其具有放任的间接故意。

笔者主办的一起帮信案中，被告人都某的三次前科中有两次与银行卡有关，2019年3月至2020年5月四次出境至老挝，滞留时间一个半月至五个月不等。2020年8月左右，被告人都某明知他人收购银行卡是为赌博等违法犯罪活动使用，仍通过张某将其名下的一张农业银行卡、 K宝、手机卡等卖给他人并从中获利。2020年11月9日，被告人都某挂失该农业银行卡，将卡内余额取出，并补办一张新银行卡，仍绑定原卡的 K 宝，密码未变更。2021年8月25日晚上，其补办的新银行卡与绑定的支付宝、财付通等 APP 解除绑定。2021年8月27日，被告人都某所持新银行卡连续转入多笔大额资金共计120余万元，均随即转出，其中涉及李某、贺某等5人被骗向该银行卡转入的34万余元。2021年9月1日案发后，公安机关扣押都某手机及其新银行卡。被告人都某辩称其新银行卡解绑和转账不是其本人操作，不清楚转入的多笔大额资金并随即转走是什么钱。其辩护人辩称，都某快捷支付解绑及卡内120余万元进出账不是都某操作的。都某在审查逮捕阶段接受讯问时对其事前（辩称2021年8月25日晚上莫名其妙收到其新银行卡与支付宝、财付通等 APP解绑的短信）、事中（辩称2021年8月27日通过手机银行看到多笔大额转账进出与己无关）、事后（直至2021年9月1日案发未和银行客服联系，也未报警等）均不作为，不能做出合理解释。

笔者在出庭过程中强调了如果现有证据能够证实被告人都某直接转账，那么其行为就不是构成帮助信息网络犯罪活动罪，而是可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，甚至诈骗罪。重点论证了被告人都某具有帮助信息网络犯罪活动罪的主观故意明知，且为他人实施信息网络犯罪活动提供了帮助，一方面被告人都某的三个犯罪前科中有两次前科均与银行卡有关，曾多次出入老挝，并曾将原银行卡、 K宝、手机卡等出卖给他人，补办新卡时不挂失原 U 盾、不变更密码和绑定的手机号；另一方面被告人都某事前、事中、事后不联系客服也不报警，对诸多“不正常”的置之不理，是通过典型的“不作为”放任帮助上游犯罪，其客观行为反映主观心理状态，足以证明被告人都某主观上的明知，符合主客观相一致的认定原则。

河南省修武县人民法院采用普通程序审理本案后，2022年4月依法做出豫0821刑初4号刑事判决书，认为：被告人都某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪，检察机关指控罪名成立。关于被告人都某及辩护人的辩解，经查，被告人都某虽未直接操作转账，但其明知原银行卡售卖后被用于违法犯罪活动，在补办新卡时不挂失原 U 盾、不变更密码和绑定的手机号，且在收到快捷支付解绑短信及该银行账户有异常大额进出账时，不采取任何阻止和补救措施，放任上游犯罪使用其银行卡结转资金，结合其出入境记录等情况，足以认定被告人都某明知其银行卡被用于违法犯罪活动，仍为犯罪提供支付结算帮助，该帮助既可以是积极的作为，也可以是消极的放任不作为，其行为依法构成帮助信息网络犯罪活动罪，被告人都某及其辩护人的意见不成立，不予采纳。判决被告人都某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元。被告人都某未上诉，该判决已经生效。

依照刑法理论，不作为成立犯罪的根本前提在于行为人有作为义务（保证人义务），作为义务（保证人义务）通常来源于法律规定、契约、先行行为、密切关系共同体等，没有作为义务来源的，因为缺乏等价性而不可能构成不作为犯罪。具体到本案中被告人都某此前曾违法将其银行卡、K宝、手机卡等提供给他人非法获利，案发前后对其银行卡出现的诸多“不正常”有作为义务（保证人义务）而不作为，应当推定其具有放任其银行卡用于帮助他人实施信息网络犯罪的间接故意。司法实践中，即使帮信罪被告人不具有《帮信解释》第十一条、《2022会议纪要（二）》第一条所列十三种“作为”情形，但并不代表其一定不“明知”，即使在上游被告人尚未到案，被告人与被帮助人的犯意联络无法查清时，仍然应当综合全案证据，结合被告人的认知能力、既往经历、交易对象、与上游信息网络犯罪被告人的关系、相关行为是否违反法律的禁止性规定、被告人的辩解是否合理等情况进行综合判断,只要不同种类证据之间相互印证，能够认定被告人应意识到其“不作为”具有基本法益的侵害性，仍放任危害结果的发生，就应当推定被告人主观“明知”。