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《行政处罚法》本次修订前，通篇不见“过错”一词。修订后《行政处罚法》第33条第2款首次（也是唯一一处）出现“过错”：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”这一条款的出现意味着什么？内含何种法理？如何理解适用？ 01 — 《行政处罚法》第三十三条原文 《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条规定： 违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。 当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。 对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。 条文中，标粗部分为本文介绍内容“无过错不罚”。 02 — 无过错不罚的法理依据——并非过错推定的责任主义 （一）宣示责任主义立场 修订后《行政处罚法》第33条第2款的规定，等于宣示了在应受行政处罚行为是否以主观过错为构成要件这一争议问题上的责任主义立场，即，主观过错是应受行政处罚行为的构成要件，无错不罚。责任主义理论源自刑法，“无责任即无刑罚”是近代以来刑法的基本原理，只有“能够把行为人实施的符合构成要件的违法的行为作为应受谴责的东西而归属于行为人”，才能说“行为人具有责任”，并对其施以刑罚。 德国联邦宪法法院将责任主义视为超越于刑法部门法之上的宪法性原理：“对刑法上的不法行为的刑罚以及对其他不法行为的类似刑罚的制裁等一切刑罚均以存在责任为前提的原则，具有宪法的价值。”我国《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”承认公民为完整之人格主体，享有自由选择、自主决定的权利，并只能对其基于自由意志决定的行为的后果承担责任，暗含国家只能对具备责任能力而且意志自由的公民实施的违法行为追究法律责任之义。 要言之，实施行政处罚之所以应当以相对人主观上存在过错为条件，根本原因不在于行政处罚与刑罚之间的相似性，而在于责任主义作为一条具备宪法意义的原则，适用于一切种类法律制裁的实施，行政制裁的内容虽然“可能比刑法所要求的责任内容稍微缓和一点”，但“在完全不能非难行为人的场合，是不能科处制裁的”。 尽管修订前《行政处罚法》通篇不见“过错”一词，甚至连“故意”“过失”也只字不提，但不能想当然认为放弃了责任主义而实行客观归罚。修订前《行政处罚法》规定责任能力是对违法行为给予处罚的要件，同时规定当事人主观状态是法定的从轻或减轻处罚情节，这些都是对客观归罚的否定。修订后《行政处罚法》迈进了一大步，第33条第2款“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”，等于宣告了在应受行政处罚行为是否以主观过错为构成要件这一争议问题上的责任主义立场。“没有主观过错的”，就“不予行政处罚”，说明主观过错已经被正式承认为应受行政处罚行为的构成要件，而不再仅仅是一种处罚的裁量情节。因此，即使前部分有“当事人有证据足以证明”的限定，后部分又有“法律、行政法规另有规定的，从其规定”的例外，第33条第2款的规定仍然足以明确新修订《行政处罚法》的责任主义立场。 （二）“当事人证明”并不能视为过错推定 新修订《行政处罚法》第33条第2款开头就是“当事人有证据足以证明”，一些学者由此认为，新修订《行政处罚法》虽然认同主观过错是给予行政处罚的要件，但不要求执法机关证明违法行为当事人的主观过错，而是允许执法机关基于违反行政管理秩序的客观行为本身推定行为人主观上有过错，行为人若想不受处罚，就必须证明自己没有过错。易言之，执法机关有权推定，无义务证明；当事人有义务证明，否则不能免罚。对此，本文认为，“当事人有证据足以证明”并不能简单认为是过错推定。理由如下： 第一，“当事人有证据足以证明”不等于执法机关不需要证明当事人的主观过错。《行政复议法》《行政诉讼法》都明确规定，被申请人、被告行政机关应提供作出行政行为的证据，说明行政机关只有在搜集到全面充分的证据后才能作出行政行为，当然也包括当事人主观上有无过错的证据；《行政处罚法》要求行政机关“设定和实施行政处罚必须以事实为依据”，当然也包括相对人主观上有无过错的事实。 执法机关证明当事人主观上有过错才能给予行政处罚，是依法行政当然之理。当然，行政执法机关对当事人主观上有无过错的证明有其特殊性。一般来说，行政管理法律规范详细规定了相对人的各项义务，相对人如果违反了法定义务，实施了法律、法规、规章规定的违反行政管理秩序行为，则很难说主观上没有过错。 例如《食品安全法》对食品生产从原料采购、生产场所和设备、从业人员健康管理、贮存、运输、装卸、安全自查、出厂检验等方面明确而详细规定了生产企业的义务，如果食品生产企业生产的食品出现了质量安全问题，经查是某项或某几项义务没有履行到位，则很难说其主观上没有过错：就算不是故意，也必然存在过失。 基于此，执法机关只要能证明违法事实的存在，以及违法事实系当事人没有履行法定义务或者履行法定义务不到位引起，就基本可以认定当事人主观上存在过错。 例如，在安溪县凤城柏桐烟酒行销售茅台酒未明码标价一案中，凤城柏桐烟酒行将七瓶茅台酒与其他酒类产品、香烟一同摆放在货架上且单独不标明价格，显然属于出售商品不明码标价的行为，没有履行《价格法》第十三条“经营者销售、收购商品和提供服务，应当按照政府价格主管部门的规定明码标价，注明商品的品名、产地、规格、等级、计价单位、价格或者服务的项目、收费标准等有关情况”规定的义务，主观上亦存在过错。但这并非过错推定，而是基于行政违法现象中当事人主观过错特殊表现形式的证明方式。 第二，“当事人有证据足以证明”主要规定当事人证明自己主观上没有过错的权利。如上所述，执法机关有证明当事人主观上有无过错的义务，执法机关如果不能证明当事人主观上有过错，就不应给予当事人行政处罚，更不能因为当事人亦不能证明自己主观上无过错而给予处罚。 换言之，举证责任仍在执法机关一方，不在当事人一方；既然不在当事人一方，第33条第2款的“当事人有证据足以证明”就不是在规定当事人的证明义务和责任，而极可能是在规定当事人的权利。 《行政处罚法》第7条第1款：“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；……”第33条第2款某种意义是第七条第一款的延伸，规定了违法行为当事人证明自己主观上没有过错的权利。具体来说，如果执法机关无法证明当事人主观上有过错，当事人也无义务、不需要证明自己没有过错，处罚决定自然不应做出；如果执法机关已经举证指出当事人主观上有过错，当事人仍然有权利举证来证明自己主观上没有过错，当事人此时也只有积极行使此项权利，才可能使自己免于被处罚。 例如，在姑苏区芳萍酸菜鱼馆销售小青菜抽检不合格一案中，执法机关基于当事人店内小青菜抽检不合格的结论，认定当事人违反《食品安全法》第55条第1款的义务，构成采购使用不合格食品原料的行为，当事人积极行使举证的权利，提供被抽检小青菜的进购单、上家营业执照、进货上家提供的小青菜检测合格报告单，证明自己履行了进货查验义务，确实无从知道涉案小青菜不符合食品安全标准，主观上没有过错，最终执法机关做出了免于处罚的决定。总之，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”并不是课以当事人举证的义务和责任，而是赋予当事人证明自己无主观过错的权利。 （三）“法律、行政法规另有规定”并非以例外条款剥夺当事人的证明权利 当事人证明自己无主观过错的权利是不能被剥夺的法定权利，“法律、行政法规另有规定”决非规定当事人不能搜集证据证明自己无主观过错。 所谓“另有规定”目前来看主要是： （1）法律、行政法规明确规定应受处罚行为以当事人主观故意为构成要件的情形，当事人只需证明自己无主观故意即可免于处罚，无需证明自己完全没有主观过错。例如，《无证无照经营查处办法》第14条规定：“明知属于无照经营而为经营者提供经营场所，或者提供运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以处5000元以下的罚款。”为无照经营者提供经营场所或者运输、保管、仓储等条件的当事人只要能证明自己确实不知道对方为无照经营，就能免受处罚。 （2）法律、行政法规对违法行为附加规定了没收违法所得、没收非法财物等处罚种类的情形，当事人即使能证明自己无主观过错，也未必能完全免于处罚。新修订《行政处罚法》第28条第2款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。”基于此，如果当事人的违法行为已经产生了违法所得，即使能证明自己没有主观过错，也只能免于罚款的处罚，违法所得必须退赔或没收。《食品安全法》第136条：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品。”既然要没收不符合食品安全标准的食品，《食品安全法》第136条的“免于处罚”就不可能是免于全部处罚，而主要是免除罚款。 总之，“法律、行政法规另有规定的，从其规定”是考虑到违反行政管理秩序行为及行政执法实践的复杂性而设置的补充条款，但决非为剥夺当事人的合法权利开方便之门。 综上所述，即使在本次修订前，《行政处罚法》也没有放弃责任主义，实行客观归罚；本次修订后，主观过错被确立为应受行政处罚行为的构成要件，正式明确了责任主义的立场。执法机关在做出行政处罚决定前，必须以翔实的证据证明违法行为当事人有无主观过错，有错则罚，无错不罚；当事人有权举证证明自己对违法行为无主观过错，法律、行政法规不得、也没有剥夺当事人的这一权利。 03 — 无过错不罚实践落实中需要考量的因素 这一款在实践中运用需要重点把握以下问题： 首先，这一款的内容规定由行为人承担证明自己“没有主观过错”的证明责任，并且对证明标准的立法用语是“足以”，没有进行详细说明，但是由于行为人举证能力具有局限性，因此其证明标准可以低于行政机关证明责任的标准要求。 其次，在一些情况下，行政机关依照职权或者在履职中已经主动得知公民、法人或者其他组织违法但不具备主观过错，行为人比较难获取相关证据，此时若行为人不能提供证据证明自己主观没有过错，是否也要按照法律规定要承担行政责任？对于这种情形，我们认为：本条并未排斥将行政机关作为“证明行为人没有主观过错的”义务主体，因此对于行政机关依照职权或者在履职中已经主动得知公民、法人或者其他组织违法但不具备主观过错的，就应当依照职权，主动不实施行政处罚。 来源：新律启航 |
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