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题问：“借名买房”归谁所有，代持房屋被执行怎么办？ 借名买房行为效力及能否排除执行 作者｜朱环玲（国浩律师（深圳）事务所，微信号：zhuhuanlingabc） *本文经作者授权发布，不代表作者任职机构与「高杉LEGAL」及主编高杉峻的立场与观点，且不作为针对任何案件或问题的法律意见或建议* “借名买房”行为的效力及能否排除执行问题一直存在较大争议，从各地法院到最高院的判决始终不统一，归根结底是法律适用与价值判断的平衡问题。如尊重代持合同意思自治，则存在影响国家宏观调控政策和市场秩序之嫌；认定代持合同无效似乎又存在法律依据不足。关于能否排除执行，物权说有违法律规定；债权说符合法律逻辑，但不能排除执行又不符合大家对借名人权益保护的朴素愿望。 笔者认为，借名买房系债权债务关系，出名人享有房屋所有权，借名人实际出资并通过代持合同享有房屋使用、收益及在具备条件时要求出名人转移所有权的权利。在房屋过户之前，借名人并未取得房屋所有权，也就不构成违规占用购房名额或购买经济适用住房。代持合同系当事人对自身权益的处分，无论当事人出于何种原因借名买房，只要代持合同不违反法律的效力性强制性规定或存在其他无效情形，应当认定有效。但合同有效，不代表可以随时履行，如借名人不具有购房资格，即不具备过户条件，则不能要求将房屋过户到其名下。因借名人仅对代持房屋享有债权，不享有物权或物权期待权，原则上不能排除执行。但如借名人对代持房屋享有生存依赖的，笔者倾向于选择在借名人与普通金钱债权申请执行人之间，保护借名人的利益，该情况下应可以排除执行。 一、借名买房纠纷现状 借名买房指借名人借用他人（出名人）名义购买房屋，即由出名人作为对外购房人与第三方订立房屋买卖合同并登记为产权人，但实际由借名人出资并享有房屋权益，在一定条件成就时（如借名人具备购房资格后），再进行相应不动产权属变更登记的行为。 借名买房行为中一般涉及两类合同，一是出名人以自己名义与卖家签订的房屋买卖合同；二是借名人与出名人之间关于房屋权益安排的房屋代持合同。借名买房纠纷一般涉及两个核心争议焦点，一是代持合同的效力，二是代持房屋能否排除执行。 笔者浏览了60多个借名买房纠纷案例，发现除执行异议案件外，借名买房纠纷的案由早期多为所有权确认纠纷，目前已逐步统一为合同纠纷。大部分法院已对借名买房中借名人仅享有债权请求权达成共识，但对借名买房行为的效力及能否排除执行的认定仍不统一。笔者以2013年底之后的30份分析较为充分的终审裁判文书为样本进行统计，其中，认为代持合同有效的案例占88%，认为无效的仅占12%。关于代持房屋能否排除执行，有63%的案例认为借名人仅享有债权，不能排除执行；有26%的案例认为借名人享有物权，可以排除执行；有11%的案例认为借名人对代持房屋享有物权期待权，可以排除执行。其中，最高院的案例有11份，认为有效和无效的比例是8：2（有一份认为应予解除）；支持和不支持排除执行的比例是5：4（有两份不涉及排除执行问题）。 上述案例可以看出裁判者对借名买房行为适用法律的纠结和价值判断的碰撞，尤其是关于借名人能否排除执行的问题，两种观点大有持平之势。关于代持合同的效力，虽然有效和无效的观点比例悬殊，但认定代持合同无效的案例基本出现在近几年。代表性的案例为最高院于2020年12月26日出具的（2020）最高法民再328号案外人执行异议再审民事判决书。该案一审和二审法院认为，房屋的代持行为不能导致借名人丧失物权，真实权利人可直接向法院请求确认物权归属。限购政策并非法律和行政法规的效力性强制性规定，借名买房合同应认定有效，借名人对代持房屋享有足以排除强制执行的民事权益。二审判决后，再审判决前，借名人以合同纠纷起诉出名人配合办理房屋过户登记得到法院支持，案涉房屋过户至借名人名下。再审法院则认为，为规避国家限购政策签订的房屋代持合同因违背公序良俗而应认定无效，借名人不能排除对代持房屋的执行，但其嗣后通过消除限购政策障碍补正了合同效力，并通过生效判决的执行完成了不动产登记，成为案涉房屋所有权人，足以排除法院的执行。 （2020）最高法民再328号判决出现后，其“借名人通过消除限购障碍补正了合同效力”的观点受到了很多人的抨击，但其表明的“为规避国家限购政策签订的房屋代持合同因违背公序良俗而应认定无效”的观点则受到了较多人的认同，实践中逐步出现更多的案例及文章认为应区分借名买房的原因来判断合同的效力，但具体标准仍不统一。 二、司法观点梳理 关于借名买房行为的效力及能否排除执行问题，在给出个人意见之前，笔者先梳理一下相关争议焦点的主要裁判观点和理由。 （一）关于借名买房行为的效力 实践中极少有直接认定代持合同无效的案例，鉴于借名买房的原因一般为规避限购限贷等政策或保护隐私等财富安排，早期一般认为代持合同系当事人对自身权益的处分，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。随着（2020）最高法民再328号判决的出现，结合借名买房的目的判断代持合同效力的观点逐渐成为主流。 1．为保护个人隐私、隐藏财富、购买单位集资房等目的的借名买房行为 借名人为保护个人隐私或隐藏财富借名买房，属于双方当事人意思自治的范畴，不涉及第三人的利益，不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，该类代持合同有效。 对于为享受出名人所在特定群体（如企业内部职工）的购房优惠政策借名买房的行为，因相关法律并未规定该类房产不允许转让，并不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违背公序良俗，合同有效。 2．为规避国家限购政策的借名买房行为 该情况在实践中争议最大，认为无效的案例如（2020）最高法民再328号判决，法院认为规避国家限购政策借名买房系通过投机性购房获取额外不当利益，导致国家房地产宏观调控政策落空，影响经济社会协调发展，损害社会公共利益和社会秩序，故该类代持合同因违背公序良俗而应认定无效。有些法院则直接以损害社会公共利益认定代持合同无效。 认为有效的理由主要为房地产宏观调控政策不属于法律法规的强制性规定，现有法律无违反限购政策导致物权消灭的相关规定。借名人占用了出名人的购房资格，出名人即失去了购房资格，不会导致限购政策的落空，并不损害公共利益等。 3．为低价购买经济适用住房的借名买房行为 较多法院认为，购买经济适用住房的借名买房行为无效，因为经济适用住房面向符合条件的住房困难家庭销售，属于政策性保障性住房，如果允许他人借名购买，将扰乱政府对经济适用住房的管理秩序，损害广大符合购买条件的群众的利益，属于借名人与出名人恶意串通，损害他人合法权益，合同无效。亦有法院直接以损害社会公共利益为由认定无效。 当然，也有裁判观点认为有效，如（2021）鄂0111民初15363号判决认为，借名购买经济适用住房未被相关法律法规明确禁止，经济适用住房在符合一定条件并缴纳税费之后允许上市交易，借名买房行为不能认定存在非法目的，其实际效果与政策规范目的不存在明显背离，应为合法有效的行为。 还有观点认为经济适用住房不具备上市交易条件的情况下，借名买房应认定为无效，但在具备上市交易条件且已缴纳相关税费的情况下，应为有效。 4．为获得信贷资格或优惠的借名买房行为 该情况同样存在两种观点，认为无效的理由如广东省高院（2014）粤高法民申字第1692号判决，房产限购、限贷令作为遏制部分城市房价过快上涨的重要政策措施，体现了社会公共利益。借名人为规避限贷政策借名买房，损害了社会公共利益，应属无效。 认为有效的理由主要包括借名人因贷款记录或经济能力难以获得需要的银行贷款，为获取银行贷款、降低首付款比例或贷款利率而借名买房，该行为规避的是贷款银行或金融系统的行政管理政策，且房屋贷款属于实物抵押贷款，债权有保障，金融风险相对较低，不应认定为侵犯公共利益，不宜认定无效。 5．基于非法目的的借名买房行为 如果借名人出于隐匿、转移财产，逃避债务或者洗钱等非法目的借名买房的，显然违反了法律的强制性规定，甚至涉嫌犯罪，应属无效。 （二）关于能否排除执行 关于有效的借名买房合同对应的代持房屋能否排除执行，实践中一般结合借名买房行为的性质，存在以下几种观点： 1．物权说，可以排除执行 该观点一般援引《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）》（法释〔2020〕24号，以下简称“《民法典物权编解释（一）》”）第2条：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”认为如借名人能够证明借名买房的事实，不动产权属的登记状态并不影响借名人对案涉房屋享有实际产权，借名人可以排除执行。支持案例如最高院（2019）最高法民申3846号及（2020）最高法民申4号案。此外，《广东省高级人民法院关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答》第11条亦认可：“金钱债权执行中，人民法院针对登记在被执行人名下的房屋实施强制执行，案外人主张其与被执行人存在借名买房关系，且能够提供证据证明被执行人只是名义产权人、案外人才是实际产权人的，如无损害国家利益、社会公共利益的情形，可以排除执行。”该观点与我国不动产“合意+登记”的物权变动模式不符，多见于早期的借名买房纠纷，目前持此观点的判决已较少。 2．债权说，不能排除执行 持该观点的案例如（2021）皖民终19号案，法院认为借名人并不当然享有所有权，亦不足以排除强制执行，理由如下：第一，根据物权公示原则，设立或转让物权，必须采用法律规定的公示方式，才能对抗第三人。借名人与出名人之间的借名买房约定，只在其内部产生债权债务关系，不发生物权变动的效果，借名人可以请求将案涉房产过户至其名下，其享有的是债权请求权，而非物权。第二，《民法典物权编解释（一)》第2条仅适用于不动产登记簿登记错误的情形，借名人为逃避金融政策，主观上追求将房产登记在出名人名下，显然不适用上述规定。第三，借名人为逃避金融政策借名买房本身具有过错，且对房屋登记在出名人名下，存在被强制执行或被出名人处分等风险理应明知，因此借名约定不得对抗善意的申请执行人。该观点较为符合法律规定，有利于统一裁判，但未能考虑价值平衡的问题。 3．物权期待权，可以排除执行 部分司法观点认为，借名人与出名人之间虽是债权关系，但是借名人基于购买和占有，对代持房屋享有物权期待权，相对于执行标的本身不涉及房屋的普通金钱债权人来说，应得到优先保护。如（2019）最高法民终370号案认为，对于案外人排除强制执行的主张能否成立，应当在依据法律规定认定当事人对执行标的的民事权利的实体法性质和效力的基础上，通过对相关法律规范之间的层级关系、背后蕴含的价值以及立法目的的探寻与分析，并结合不同案件中，相关当事人的身份职业特点、对于执行标的权利瑕疵状态的过错大小，与执行标的交易相关的权利行使状况、交易履行情况，乃至于进一步探寻执行标的对于相关当事人基本生活保障与秩序追求的影响等具体情况，综合加以判断。最终认定借名人对房屋权利的合理期待应当予以保护，故对其请求排除房屋的保全查封予以支持。该种观点试图寻求实质正义，但操作起来较难把握尺度和统一裁判。 还有观点则类推适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2020〕21号，以下简称“《执行异议和复议规定》”）第28条，认为借名人在符合条件时享有对于标的物权的期待利益，该期待利益虽未经登记程序被确认为物权，但具有优先于普通债权的效力。例如（2019）粤民终498号案，法院认为借名人符合上述条款规定的物权期待权保护的必要条件，故认定可以排除强制执行。该观点具有较为明确的判断依据，但相关条款是房屋买受人执行异议程序的判断依据，能否适用于借名买房纠纷的诉讼审判有待商榷。 三、笔者观点 （一）关于借名买房行为的性质 笔者赞同借名买房仅在借名人与出名人之间产生债权债务关系，借名人不能凭借代持合同享有房屋所有权，理由如下： 1．根据《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第214条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”我国不动产物权的设立和变动以登记生效为原则，借名人与出名人之间的借名买房约定，只在其内部产生债权债务关系，不能发生物权变动的效果，借名人仅享有依据代持合同要求出名人将房屋过户至自己名下的债权请求权，并不真的因代持合同产生“借他人名义为自己购买到房屋”的物权效果。 2．很多法院援引《民法典物权编解释（一）》第2条认定借名买房事实可以推翻登记从而确认借名人为真实权利人，属于适用法律错误。该条规定仅适用于不动产登记簿确有错误而与事实不符的情形，且该错误应为非故意造成，例如登记机关人员失误、登记权利人使用虚假资料骗取登记、非基于法律行为的物权变动未及时更正登记等情况。借名买房自始不符合物权变动规则，不具有物权变动效果，并非登记错误，且为当事人故意为之，不适用该规定。借名人事实上也不可能依据代持合同直接要求登记机关变更登记。 3．持反对意见者认为该观点是外观主义在执行领域的过度延伸，登记仅有权利推定效力（法律物权），旨在保护市场交易中的善意第三人，执行程序中应审核房屋的实际归属（事实物权），申请执行人不应得到与交易第三人同等的信赖利益保护。笔者认为，事实物权与法律物权的区分并无法律依据，法律具有明示作用，我国采用物权公示原则，则物权的设立和变动必须依据法定的公示方法公诸于世，不动产交易参与者理应知法、守法，遵守交易规则。不管是交易第三人还是申请执行人，要求其“透过现象看本质”都不具有可行性，唯有大家均尊重法律规定才具备经济可行性。虽然一般金钱债权的产生对登记并无信赖利益，但物权公示原则本身应该被尊重，不能仅比较当事人之间的信赖利益，放弃法律本身所应有的公信力。 （二）关于借名买房行为的效力 如前所述，目前根据借名买房的原因认定代持合同效力的观点已逐渐成为趋势。但笔者认为，房屋代持合同不宜仅因当事人借名买房的原因认定无效。理由如下： 1．行为原因不等于合同目的，不能以当事人行为的原因判断合同的效力 合同目的，是指合同双方通过合同的订立和履行所期望得到的东西或达到的状态。代持合同的合同目的实际为“通过协议达到出名人购房，借名人使用、收益及在具备条件时有权要求出名人转移所有权的状态”，我们将该状态称为“借名买房”。那么“借名买房”才是合同目的，“为什么借名买房”只是当事人达成该合同目的背后的原因，“规避国家房地产调控政策”等显然只是这个背后的原因，该原因不能跟合同目的或合同内容划等号。判断合同是否有效，不应考察当事人行为背后的原因，而应考察合同目的，即合同内容的履行是否会违反法律法规的强制性规定、损害社会公共利益或公序良俗。通俗地说，判断合同的效力，不能看当事人说他有什么目的，而要看合同内容本身能达到什么目的。 2．以当事人行为的原因认定合同效力会导致实践应用的诸多矛盾和不合理 同一行为、同样内容的合同，仅因当事人签订合同背后的原因不同，就导致合同效力的不同，难免缺乏依据、有失公允。如果诉讼中，当事人不如实告知自己借名买房的原因，应如何认定？即便当事人告知了原因，如何确认其真实性？合同背后的目的，本来就难以探究。同样是为规避国家限购政策，如果先借他人名义买房，而后自己买房，该借名行为的原因如何认定？借名买房时借名人没有购房资格，判决时取得了购房资格，或该地取消了该购房限制，合同效力如何认定？借名人投资性借名买房，按照约定要求出名人将房屋出售给有购房资格的第三人，是否有效？如果借名人与出名人签署的是房屋买卖合同，但约定出名人先持有房屋产权，待借名人具备购房条件时办理过户，如何认定？凡此种种，皆是矛盾。 例如（2020）最高法民再328号判决，当事人在再审期间取得了购房资格，进而办理过户取得了房屋所有权。最高院认定，当事人为规避国家限购政策的借名买房行为无效，但其嗣后通过消除限购障碍补正了合同效力，借名买房行为最终有效并履行。该逻辑显然违反法律规定，我们知道，合同无效则自始无效，不应因事实情况的变化使得一份无效的合同重新具备法律效力。该案中，最高院为表明其不支持规避国家限购政策借名买房的态度，同时解决代持合同已经履行完毕（房屋已经过户至借名人名下）的矛盾，不得不制造“补正合同效力”的尴尬，正是因为以行为原因否定行为效力存在法律适用的错乱。 此外，如考察签订合同的原因，还可能会导致相同原因、相同内容的合同效力和效果亦不相同。例如，同样是为规避国家限购政策的借名买房合同，双方未违约的，会在借名人具备购房资格后共同履行合同，将房屋过户给借名人，代持合同履行完毕。但如出名人违约，拒绝过户进入诉讼的，因借名人系为规避国家限购政策借名买房，合同无效，则违约方反而胜诉，如此结论难说公允。 3．借名买房事实上并不构成违反房地产调控和信贷政策 笔者认为，即便借名买房当事人有规避国家限购、限贷或经济适用住房政策买房的意图，但其事实上并未达到此效果。如前所述，借名买房双方之间系债权债务关系，借名人并不依据代持合同享有标的房屋的所有权，房屋所有权仍归符合购房条件的出名人所有。因此，“借名买房”期间，借名人并不构成违规占用购房名额，或违规购买经济适用住房。待借名人享有购房资格或标的经济适用房能够转让后，双方才会进行过户，此时，已不违反相关房地产调控政策，借名人取得房屋所有权合法合规。 “借名买房”只是实践中对上述行为的一种称谓，并非借名人真的借他人名义购买到了房屋，既然借名人在借名期间并不享有房屋所有权，何谈违法购房；不存在违法购房，又何谈行为无效。即便借名人在借名期间实际占有、使用代持房屋，也系出名人对自身所有权的自由处分，法律本身也不禁止所有权与使用权、收益权的分离，例如租赁、居住权等安排。 4．即便违反相关房地产调控政策，房屋代持合同也不存在无效的事由 即便坚持以行为原因认定行为效力，笔者认为，为规避国家限购、限贷政策，低价购买经济适用住房等原因签订的房屋代持合同也不存在无效的事由。 《民法典》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”该条款中的“强制性规定”指的是效力性强制规范。房地产宏观调控政策、法规主要是指国务院出台的《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》《关于国务院常务会议研究部署加强房地产市场调控的通知》及一些地方政策、法规。其中，地方政府出台的政策不属于法律、行政法规的范畴，而国务院两通知也未规定违反通知将导致合同无效，因此均属于管理性规定。《城镇经济适用住房建设管理办法》由建设部、国务院住房制度改革领导小组和财政部联合印发，亦不属于效力性强制规范。 《民法典》第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”借名买房行为中，出名人以牺牲自身购房名额为代价为借名人“代持”房产，这是双方对自身权益自由安排的结果，不损害任何第三人的权益。该行为中始终只占用了一个购房资格，事实上不会导致限购政策的落空，并不损害社会公共利益。并且，如果双方主观上没有损害他人合法权益的目的，也不构成恶意串通，不符合该条款规定的无效情形。 《民法典》第153条规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”如前所述，笔者认为即便为规避国家房地产调控政策签订的借名买房合同，也不会导致相关政策的落空，且该行为是否损害社会公共利益，难免也涉及房地产调控本身合法性、合理性的争论。如果因为违反了国家限购政策就可以认定为违背公序良俗而导致合同无效，不仅扩大了公序良俗的范畴，也变相地扩大了效力性强制规范的范畴。 5.合同不能履行即可达到维护政策实施的效果，无需判定合同无效 认定借名买房行为有效，并非纵容他人借名买房，扰乱国家调控政策。代持合同有效，不代表可以随时履行。根据《民法典》第110条，如借名人不具有购房资格，则无法要求将房屋过户到其名下。借名买房期间，借名人仅享有债权，且需承担房屋随时可能被出名人私自抵押、出售，被案外人查封、执行等导致合同无法履行的风险。如果借名人一直无法取得购房资格，则一直无法履行，其始终不能取得房屋所有权。该逻辑也能比较好地解决（2020）最高法民再328号判决中需要“补正合同效力”的矛盾，即借名买房合同自始有效，借名人不享有购房资格时，合同因无法过户而不能履行，当借名人具备购房资格后，排除了合同不能履行的障碍，其过户请求方可被支持。 此外，房地产限购政策具有临时性、阶段性等特点，如有一天该政策改变，“合同有效”的观点也不会导致市面上大量的代持合同效力处于不确定的状态，只需看具体合同能否履行即可。 （三）关于能否排除执行 1．借名人对代持房屋不享有物权或物权期待权，原则上不能排除执行 如前所述，借名买房当事人之间系债权债务关系，借名人对代持房屋不享有物权，原则上不能排除执行。很多观点认为，借名人对房屋享有物权期待权，应对借名人赋予“优先于金钱债权人”的特殊保护，因此可以排除其他金钱债权的强制执行。笔者认为，债权请求权与物权期待权并不矛盾，但借名买房情况下，借名人并不具有现有法律上的物权期待权。 第一，物权期待权并非一种获得物权的期待，而是一种需要法律特殊保护的权利状态，规定于《执行异议和复议规定》第28条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”从立法目的来看，房屋买卖行为中，房产过户登记是应有之意，只是过户手续需要一定的条件及时间，因此，在执行异议程序中，法律对于已经付款并占有使用房屋，但非因自身原因未办理完毕过户手续的买受人给予特殊保护，使其免于因过户程序问题丧失对房屋的期待利益。但对于借名买房行为中的借名人来说，签订了代持合同并不代表其未来一定能取得房屋所有权，因此过户不是应有之义，其未能办理过户的原因也在于其自身，这类人群并非设立该执行异议规定意图保护的群体，不应类推适用该条款。 第二，从法律适用方面来说，该规定系针对执行异议程序的执行类司法解释，针对的是单纯的房屋买卖合同关系，与房屋代持合同并非同一法律关系。虽然借名买房纠纷的案由很多为“房屋买卖合同纠纷”，但笔者认为，其同时具有委托合同的性质，应属于无名合同，不能直接适用关于房屋买卖合同执行异议的规定。 第三，从条款本身的构成要件来说，执行异议人应在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，但借名买房行为中，借名人并未与出名人签署房屋买卖合同，双方签署的代持合同是对借名买房行为的具体安排，无论在形式上还是内容上均与房屋买卖合同不同。并且，无论借名人是因不具有购房资格，还是其他合法原因借名买房，其未办理过户登记的原因都在于借名人自己，因此，借名买房行为不符合上述规定的构成要件。 第四，从价值判断方面来说，如果借名买房情况下的债权能够轻易对抗依法登记的物权，不仅将冲击我国物权变动的基本原则，也将大大增加交易风险。并且，当代持房屋被查封执行，我们不得不考虑申请执行人的利益和强制执行程序的公信力。申请执行人历经诉累终于进入执行，其赖以实现债权的查封财产却因被执行人的其他债务不能执行，这不仅可能造成其诉讼成本的浪费，还可能导致国家强制执行程序公信力和确定性的丧失。相比申请执行人对借名买房情况完全不可预知的劣势地位，借名人显然具有一定的过错，且其对于借名买房行为具有完全的主动权，其作为借名买房中的受益者，理应预知和承担房屋登记在出名人名下所可能产生的各类风险，包括房屋被强制执行、被出名人私自出售或抵押、出名人拒绝过户、房屋征收补偿款被出名人领取、借名人或出名人死亡导致的继承纠纷、甚至借名人不能证明借名买房行为存在等种种风险。 综上，笔者认为，借名人对代持房屋不享有足以排除强制执行的物权或物权期待权。 2．如借名人对代持房屋具有生存依赖的，笔者倾向于给予其倾斜保护 虽然根据现有法律无法得出借名人有权排除代持房屋上强制执行的结论，但考虑“房屋”是涉及人们基本生存权和居住权的特殊标的，参考法律对房屋买受人的特殊保护，笔者认为，在房屋代持合同有效的情况下，如果借名人名下没有其他用于居住的房屋，代持房屋确系借名人出资购买并占有使用的，借名人对代持房屋具有一定的生存依赖，相较于对代持房屋仅享有拍卖变现利益的普通金钱债权人来说，应当倾斜保护借名人的利益，该情况下应可以排除执行。当然，如果执行案件争议标的涉及代持房屋，如系房屋买卖合同、财产担保等，基于商事外观主义原则保护信赖利益债权人的需要，代持房屋不能排除执行。 关于“生存依赖”的构成要件，代持房屋系借名人出资购买并实际占有使用，且借名人名下无其他用于居住的房屋，是笔者目前能想到的必要条件。该条件下，可以筛掉名下已有住房，为规避房地产调控政策借名买房的投机客，留下那些可能因户口、因社保、因经济能力、因历史遗留问题等无法正常购买商品房的刚需购房者。至于无房证明的范围是否需要扩大到买受人同一户籍的家庭成员，如配偶、子女等，应参照《执行异议和复议规定》第29条关于“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的相关意见和经验，结合买受人常年工作居住地点，买受人其他家庭成员名下拥有住房的面积、地理位置等因素，审查相关房屋能否满足买受人正常生活、工作的合理居住需要进行判断。笔者也期待，大家能够对什么样的生存利益值得被倾斜保护，什么样的条件能够让生存利益不被错用、滥用给出更好的意见和建议，让我们内心朴素的同情心理得以实现，也能充分地尊重法律的逻辑与权威。
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