借名买房现象的民法分析

平安是福v2ye4e 2022-07-17 发布于辽宁

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论文提要：

　　随着房地产市场的升温，各地限购、限贷等政策的出台，以借名买房形式实际占有使用房屋的现象增多，因受利益驱使或个人债务问题，出名人否认借名关系，请求确认房屋所有权，拒绝配合借名人办理过户手续、擅自处理房屋或房屋被法院依法查封、执行，此时多会引发纠纷。对借名买房纠纷，因涉及合同效力问题、物权归属问题，且涉及主体多样，司法尺度难以统一。对借名买房问题，学者观点亦差异较大，笔者认为除对此类案件事实认定、所涉理论问题有所争议外，2016年3月1日起实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》（以下简称《物权法解释（一）》）第2条的不动产“真实权利人”请求确认其享有物权，应予支持的规定，也给法律适用带来了一些困惑。本文通过对借名买房的纠纷类型及司法处理现状、借名买房合同的性质及效力判定、借名买房的物权归属相关理论及学术观点进行分析，认为应当严格限制无效合同的适用，正确把握“登记生效主义”及“债权形式主义”物权变动原则及物权与债权的区别，在借名合同有效的前提下，认定出名人系所有权人，借名人不能通过物权确认之诉变更登记，借名人可以依据借名买房合同要求出名人履行合同义务或者赔偿违约损失。全文共9834字。

　　主要创新观点：

　　借名买房合同应属无名合同。在判定借名买房合同效力时应当区分出名人与房屋出卖人间的外部房屋买卖合同及出名人及借名人间的内部借名合同效力，应根据《合同法》第52条第1款谨慎把握合同无效的认定，限购政策不属于法律和行政法规，不能作为合同无效的依据；但借名人违反保障房政策，借用他人名义购买经济适用房的合同，因损害公共利益而无效；另外借名人因逃避债务等其他非法原因，借名买房者，属于以合法手段掩盖非法目的的行为，借名买房合同无效。根据我国物权“登记生效主义”及“债权形式主义”物权变动原则，借名买房中物权归属应当为物权登记人即出名人，借名人仅是基于借名合同享有债权。《物权法解释（一）》第2条中的“真实权利人”应指“真实物权人”，因出名人与房屋出卖人是根据真实意思表示的房屋买卖合同办理的物权登记手续，将房屋登记到出名人名下并暂时由出名人享有物权也是借名人的意愿，故在借名买房交易中中不存在“真实物权人”与“不动产登记簿的记载”不一致的现象。因此，严格把握合同无效的认定，确认物权归属时严格把握物权变动原则及区分物权、债权概念，可以较为条理、清晰地解决借名买房纠纷。

　　以下正文：

　　一、借名买房现象所涉纠纷类型及司法现状

　　借名买房系指房屋实际购买人（借名人）借用他人（出名人）名义购买房屋，由出名人与房屋出卖人签订房屋买卖合同并将房屋所有权登记在出名人名下，借名人与出名人约定房屋所有权归借名人的行为。借名买房多存在于借名人为规避法律或者政策、逃避债务或转移财产、享受购房优惠及规避银行限贷条件的情型。

　　（一）借名买房的纠纷类型

　　借名买房纠纷通常涉及借名人、出名人、房屋出卖人以及第三人等多方利益，既涉及买卖关系又涉及不动产物权归属，法律关系相对比较复杂，出现的纠纷情形也比较特殊。

　　以下三种情形较易引发纠纷：

　　1、出名人否认借名协议引发的房屋权属纠纷。随着近年来房价过快上涨，出名人出于利益动机，否认借名行为，拒绝履行其与借名人之间的借名合同，辩称借名人的出资系借名人出借款项给出名人，用于出名人购买房屋。

　　2、出名人配偶否认借名协议。出名人的配偶对借名行为可能并不知晓，当出名人与借名人为履行借名协议办理过户手续时，出名人的配偶，以共同共有人身份请求法院撤销借名协议，或者确认出名人与借名人间的借名协议无效。

　　3、出名人将借名人出资购买的房屋进行处分或该房屋被法院查封或执行。根据不动产公示公信原则，出名人因系登记人被推定为房屋所有人，出名人在形式上有权利将房屋处分给第三人。出名人有到期不偿还的债务情形，债权人申请法院执行，出名人名下因借名所登记房屋被推定为出名人财产，法院可执行此房产，从而引发借名人与出名人的纠纷。

　　当事人的诉讼请求亦相对多样化。既有借名人/出名人请求确认房屋所有权的确权之诉，也有借名人/出名人请求法院判令出名人/借名人返还房屋的返还原物之诉，还有请求判定借名人与出名人签订的借名合同无效的合同之诉，以及请求确认出名人与第三人间房屋买卖合同无效之诉。虽此类纠纷的诉讼请求呈现多样化，但笔者认为借名买房纠纷最主要的争议焦点仍在于涉诉房屋物权归属的判定问题，而对于该问题的判定往往会涉及借名合同的性质与效力、当事人双方举证责任的分配以及不动产登记效力等方面。

　　（二）借名买房所涉纠纷的司法处理现状

　　关于借名买房引发的纠纷，法院的处理方式和审判标准大有不同，主要表现在合同效力认定及物权归属的不统一。关于合同效力认定争议集中在借名购买经济适用房、借名购买限购房时的合同效力的认定。

　　关于物权归属的分歧主要集中系归物权登记人即出名人所有还是归实际购房人即借名人所有。有判决认为，根据借名人提交的购房款发票、房屋贷款偿还凭证及出名人与借名人签订的借名买房协议或其他关于房屋产权归属约定的证据，可以证明出名人与借名人系借名买房合同关系，由借名人实际出资购买房屋并取得房屋所有权系当事人双方的真实意思表示，根据房屋买卖合同，虽然将房屋的所有权登记在出名人名下，但该登记的所有权归属并非双方当事人的真实意思表示，据此作出的不动产登记不具有物权原因行为的基础，导致真实所有权状态与登记所有权状态不一致。此时，若根据法律、行政法规的强制性规定，借名买房合同有效的情形下，借名人符合《物权法解释（一）》第2条规定的当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符的情形，借名人应为该不动产物权的真实权利人，借名人请求确认物权的，应回归真实权利状态，法院应予支持。而有的判决却恰恰相反，认为在借名买房过程中，出名人与房屋出卖人签订房屋买卖合同系双方真实意思表示，系合法有效的，且出名人依据房屋买卖的基础法律关系进行了所有权登记，因此出名人系借名所买房屋的所有权人，出名人与借名人间关于房屋所有权归属的约定无直接设立房屋所有权归属的法律效力，只能作为合同义务约束合出名人与借名人，借名人无权根据借名合同约定通过确权方式直接取得房屋所有权，因此借名人以真实权利人为名请求依据借名协议确认物权的，法院不予支持。

　　二、借名买房合同的性质及效力判定

　　（一）借名买房合同的性质

　　对于借名合同性质，理论界存在“无名合同说”、“代理合同说”、“劳务契约说”（1）及“消极信托说”（2）等。在“无名合同说”中，有学者认为借名买房合同属无名合同中的合同联立情形，借名买房行为包含三个合同：出名人与借名人间的借名合同，出名人与房屋出卖人间名义上的房屋买卖合同及借名人与房屋出卖人间的承载实际权利义务的房屋买卖合同。基于出名人与借名人间的借名合同，出名人、借名人和房屋出卖人才直接或间接地产生了法律关系。（3）有学者主张借名买房合同包含借名买房合同、借名登记合同、过户房屋等一系列内容，实质上是一种混合合同。（4）我国台湾地区学术界倾向认定借名合同属无名合同。（5）在“代理合同说”中，有学者认为出名人以自己名义参与到房屋买卖过程中的借名行为属于间接代理，而在借名人以出名人的名义实施购房登记行为的情形中，借名合同产生直接代理的效果，出名人系被代理人，借名人系代理人。（6）有学者认为，根据与房屋出卖人签订房屋买卖合同的相对人的不同，借名行为可分为直接借名行为和间接借名行为。直接借名行为是指借名人以出名人名义与第三人实施法律行为，此时应依据意思自治和信赖保护原则类推适用有关表见代理的相关规定；间接借名行为中，出名人以自己的名义与第三人实施法律行为，两者间的内部借名约定实际上起到了委托授权的作用，实质就是间接代理。（7）对此有学者持不同意见，认为借用他人名义实施法律行为属于“使用他人名义实施法律行为”的一种情形，不同于“以他人名义实施法律行为”的代理行为。（8）在借名行为中，借名人故意混淆自己与出名人的身份，努力使自己表现为出名人，而在代理关系中，代理人通常会以明示或默示的方法向房屋出卖人表明其是代理人而并非实际意义上的结果承受人，在此过程中房屋出卖人知道或可能知道行为人并非名义载体本人。因此，二者存在着很大的效果归属差别，借名行为中有不少问题是不能通过类推适用代理规则进行解决的。还有学者持借名合同属等观点。

　　笔者认为房屋登记在出名人名下，不能与出名人的其他财产分离，不存在独立于出名人个人财产的情形，故借名协议与信托存在区别，不能将其认定为信托关系；在代理法律关系中，被代理人承担因代理行为而产生的法律后果，而在借名买房关系中，在借名人以出名人名义实施买房行为的情形中，如果认为是直接代理的话，那么此时借名人应为代理人，出名人为被代理人，房屋买卖的最终法律效果应归属于被代理人即出名人，但出名人与借名人签订借名合同的真实目的是为了使借名人实际拥有该房屋，因此不能将借名人以出名人名义实施买房的行为认定为直接代理。另一方面，在间接代理关系中，代理人直接承担代理的法律后果，被代理人间接承担代理的法律后果，且我国《合同法》第 402 条、403 条的规定，被代理人可行使介入权，特定情形下被代理人也可以突破合同的相对性直接对第三人行使权利，但在房屋借名登记行为中，如果认为出名人以自己的名义实施购房行为是间接代理的话，此时出名人为代理人，借名人为被代理人，被代理人在一定情形理应可以行使介入权。但事实上，在借名买房过程中即使房屋出卖人知道了借名买房关系的存在，出名人与房屋出卖人所签订的房屋买卖合同也不能直接约束借名人与房屋出卖人。因借名人借名的原因就是借用出名人名义，故在房屋出卖人拒不出卖房屋或拒不履行合同义务时，出名人亦不能向房屋出卖人披露借名人的存在，借名人亦不能行使介入权。因此，借名合同不同于代理合同。笔者认为劳务契约的观点也并不合适，因借名买房协议的根本是要借名人拥有房屋所有权，但是我国系不动产登记生效主义，因借名人本身是要通过出名人签订合同并进行登记的方式来取得房屋所谓的产权，但出名人进行产权登记的权利，不可能通过代理关系或劳务关系转移到借名人身上，及借名人如突破合同相对性承担了合同的权利和义务，即与其本身通过签订借名协议所达到的目的相左，借名人在借名协议实施初期，是没有获得登记所有权的意思表示的。故笔者认为借名协议属于当事人基于意思自治原则签订的为实现预期特殊利益的合同，并非现行《合同法》明确规定列举之合同类型，应属无名合同，且不能参照某种有名合同。笔者赞同借名合同系混合合同，对合同分析上应分为内部和外部合同关系。

　　（二）借名买房合同的效力认定

　　在借名买房过程中，当事人的借名行为在各方当事人的真实意思表示下作出的。因此，在认定借名合同效力时，应着重考虑借名买房合同是否违反法律、行政法规或社会公共利益。关于借名买房合同的效力，主要有以下三种观点：

　　第一，无效说。该观点认为借名登记属消极信托及脱法行为，借名登记契约之出名人无积极管理财产之义务，为对社会无益之不法行为，因此借名协议应属无效。（9）

　　第二，有效说。该观点注重从意思自治与信赖利益保护原则角度来考虑借名合同的效力问题，即借名合同是否具有效力，关键在于出名人及借名人的合同行为是否违反了法律、行政法规的强制性规定或损害了社会的公共利益。（10）借名行为的是双方基于真实意思表示而为的，出名人将自己的购房权利转让给借名人使用是处分自己权利的行为，法律应允许意思自治在借名行为中的应用。国家出台的有关房屋限购政策，在法律效力上不属于法律或行政法规，故不能以违反限购政策为由认定借名买房合同无效。

　　第三，区分说。该观点认为借名买房合同的效力要根据涉案房屋的性质区分判定。如借名买房合同所购房屋系经济适用房等保障房政策性房屋，该类合同违反了国家政策保障性住房的规定，损害了其他符合购买此类经济适用房条件人的利益，借名买房合同应属无效。（11）如借名登记的是普通商品房，借名行为只涉及出名人与借名人间的内部利益，不损害社会公共利益，根据当事人的意思自治原则，应认定借名买房合同有效。

　　笔者认为，出名人与借名人借名合同系无名合同，应当充分尊重意思自治，根据《合同法》第52条第1款谨慎把握合同无效的认定。其中“限购令”政策不属于法律和行政法规，不能作为合同无效的依据。但若借名人违反保障房政策，借用他人名义购买经济适用房等保障房，违反了保障性住房建设的初衷，借名买房合同因损害公共利益而无效。另外借名人因逃避债务等其他非法原因，借用他人之名购买房屋者，属于以合法手段掩盖非法目的的行为，借名购房合同无效。另外，笔者认为借名买房合同系混合合同，其是由出名人与房屋出卖人间房屋买卖合同的外部合同关系和借名人与出名人间借名合同的内部合同关系两部分组成，故在分析合同效力时也应按照上述原则分别分析内、外部合同关系效力，内部合同效力起决定性作用。

　　三、借名买房的权属判定

从我国不动产“登记生效主义”角度分析

　　1、“登记”系我国不动产物权的生效要件

　　根据《物权法》第 9 条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”在我国不动产物权因法律行为发生变动时以登记为生效要件，即“登记生效主义”。当物权因法律行为而发生变动时，既要有当事人间的合意（债权行为），又要有“登记”的法定方式，两者缺一不可，即发生物权变动的效力，故我国采用“债权形式主义”物权变动模式。房屋作为不动产，其所有权变动应当适用登记生效主义。有关不动产登记的民法问题的解析，应时刻以不动产物权变动模式为基础分析。有观点认为不动产物权源于法律行为，需要有当事人的合意，故在判断不动产物权归属时，登记不具有绝对效力，即使不经登记，仍然是物权，当当事人间的合意与不动产登记不一致时，真实权利人可依据当事人的真实意思表示请求直接确认不动产的物权归属。笔者认为，这种观点接近于债权意思主义模式，即所有权的转移以买卖等债权行为为依据，不需物权行为的“登记”生效要件，将债权行为与物权行为相混淆，与我国“债权形式主义”的物权变动模式相左，该观点错误地虚化了登记作为物权变动的生效要件。

　　2、债权及物权应当严格区分

　　物权与债权紧密的联系，二者作为民法领域最基本的财产权，系相互对应的一组权利。物权是债权存在的前提和基础，债权行为的目的和结果是物权。在我国，一个完整的双方交易行为，通常情形是先有债权合同，后为进行登记，物权变动之效力自然受其原因关系及债权行为之影响，还需结合登记该生效要件才能达到物权变动的法律效果。物权系支配权，物权人不需借助他人的行为而仅依靠个人意志和行为便可对标的物进行占有、使用、收益或支配；债权系请求权，债权人如欲实现其利益，则需借助义务人的行为，由义务人履行义务间接地实现个人利益。物权的客体是“动产或不动产”，债权的客体是“给付”。当物权与债权并存于一物时，物权效力优先于债权效力。

　　在借名买房行为中，不管房屋出卖人是否对借名人和出名人间的借名买房关系明知，房屋出卖人与出名人已经达成将房屋出卖给出名人的合意，该合意系房屋出卖人与出名人的真实意思表示，房屋买卖合同依法成立。在该房屋买卖合同有效的情况下，根据此合同出名人完成了房屋产权登记，依法取得房屋所有权，应系借名买房合同下的房屋的所有权人，对该房屋享有物权。虽然出名人与借名人约定房屋所有权归借名人所有，但借名人未经登记，仅凭借名约定不能发生物权效力，房屋所有权不能仅依借名合同转由借名人享有，只是当满足合同约定的条件以及法律规定的条件时，出名人有义务配合借名人进行房屋过户的债权债务关系，该约定仅具有债权效力。出名人因此协议对借名人负有协助办理房屋过户的义务，借名人系债权人，出名人系债务人，出名人无权直接依据借名买房合同请求确认物权。

　　有观点认为出名人与借名人通过借名的方式购买房屋，属隐藏行为系虚伪意思表示，通过否认物权变动中债的行为的真实意思表示，来论证出名人不应当取得物权。有学者持反对态度，认为虚伪表示指表意人与相对人串通，不表达内心真实意思，假装实施某种法律行为的意思表示。在虚伪表示中，表意人未作出真实意思表示，相对人对此明知并与其达成合意，故该意思表示在表意人及相对人间无效。但在借名买房法律关系中，借名人确有通过出名人购买房屋，并将房屋登记在出名人名下的意思表示，出名人也同意将房屋登记在自己名下，系双方的真实意思表示，出名人也据此与房屋出卖人签订了房屋买卖合同，故虚伪表示不适用于借名买房合同。（12）笔者同意第二种观点，认为借名人与出名人达成借名买房的合意即系通过将房屋登记到出名人名下的方式来购买房屋，且由出名人与房屋出卖人签订房屋买卖合同，均系当事人真实意思表示。

　　3、“事实物权”理论没有依据

　　有学者认为在借名买房的情形下，借名人实际出资且实际使用房屋，依据借名协议，借名人已享有事实物权，故应依法确认其物权，认为“事实物权”是与“法律物权”相对应的概念。“法律物权”，是指通过法律规定的公示方式予以推定的物权；而事实物权是与法律物权相分离的真正物权，它是指在不存在第三人的情形下足以对抗法律物权的真正物权。借名买房关系中的借名人对房屋的所有权应属于符合当事人真是意思的事实物权。在借名买房情况下，本应当取得法律物权的借名人通过保留物权的意思表示，指令或者委托出名人就同一房屋享有法律物权，该权利人则享有事实物权。（13）有学者持反对意见，认为在《物权法》已经确立登记生效主义、物权法定及债权形式主义为主的物权变动模式，所谓的“事实物权”在基于法律行以登记为生效要件的的物权变动模式下，不具有法律上的依据。据《物权法》规定，在借名买房情形下，借名人要取得房屋所有权，既需要有效的原因行为，又需要登记作为生效要件，二者缺一不可，因此，所谓的“事实物权”因不具备法律规定的设立或变更物权所应具备的生效要件而不能称其为物权。（14）笔者同意第二种观点，认为在审判实践中，在判断物权归属时，应当严格区分物权与债权，把握债权形式主义的物权变动模式。

对《物权法解释（一）》第2条的“真实权利人”应理解为“真实物权人”

　　案例：2014年9月5日，被告乙（乙方，买方）与某房地产开发公司（甲方，卖方）签订了《预售契约》购买某别墅（以下称诉争房屋）。2014年9月13日，原告甲（甲方）与被告乙（乙方）签订《协议书》约定：（1）涉案房屋系甲方的所有的住房，使用乙方名义购买，由甲方付款、管理使用；（2）乙方对涉案房屋不具有实际产权和使用权，甲方对涉案房产享有产权。2015年6月，某房管局向乙颁发了涉案房屋的产权证书。现双方因房屋归属发生争议，原告甲将乙诉至一审法院，请求法院判决确认涉案房屋为其所有；被告乙否认原告甲的诉讼请求，认为双方协议无效，双方协议不能对抗被告乙已登记为产权人的事实。一审法院认为《协议书》有效，但认为根据证据，原告甲持有所交房款的发票原件，乙身份证的原件及存折原件，且能证明甲曾经支付过上述款项，故一审法院认定原告甲以被告乙名义购买房屋，并且支付了全部房款，系涉案房屋的实际购买人及实际产权人，判决确认房屋归原告甲所有。二审法院予以维持。（15）该案例用于解释《物权法解释（一）》第2条“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”中的否定不动产登记簿证明力的证据应达到“具有高度可能性”程度，也就是可以理解为在合同有效前提下的借名买房的借名人可以“真实权利人”为名，依据《物权法解释（一）》第2条的规定提起确认之诉，且法院应予支持。根据笔者前文论述，恰持相反观点，确认之诉系就某种权利关系或法律关系存在与否予以确认的诉讼，该诉不能导致权利的变动，在物权确认之诉中，请求确认物权的，应系已经享有物权的权利人，依法请求确认其物权，对未依法享有物权的人，请求确认其应享有物权的，不应支持。否则，确认之诉将导致物权变动，与确认之诉的功能相违背。因此，确认不动产物权确认，应是在物权的真实状态与登记簿记载的物权状态不一致的情形下。笔者认为，《物权法解释（一）》第2条仅应适用于当事人有证据证明不动产登记簿的记载的权利人与真实物权状态不符、该当事人为该不动产物权的真实物权人的情形，该情形下当事人请求确认物权才应得到支持。该条中的“真实权利状态”是与“不动产登记簿的记载”相对应的，而不动产登记簿记载的权利状态应当是物权状态，而非债权状态，因此该条的“真实权利状态”只能是相对应的“真实物权状态”。因出名人与房屋出卖人是根据基于双方真实意思表示所签订的房屋买卖合同办理的物权登记手续，将房屋登记到出名人名下并暂时由出名人享有物权也是借名买房的手段，故在借名买卖交易中，“真实的物权状态”与“不动产登记簿的记载”是一致的，所谓的借名人仅享有的是对出名人的债权，借名人可以依据其与出名人间的借名买房协议待借名人具备购房资格后请求出名人协助借名人办理房屋过户手续，行使合同债权。

　　综上，如借名人要求确认其系房屋所有权人不予支持，借名人可依据其与出名人间的借名合同要求借名人履行义务，出名人拒绝履行的，借名人可依据借名买房协议要求出名人承担违约损害赔偿责任。笔者认为只要把握好物权变动模式、物权及债权的区别，可较为清晰、条理地处理如借名买房等所谓“真实权利状态”与“不动产登记簿”不一致的问题，说理更为有据。对于出名人请求确认房屋所有权的诉讼，因不动产登记机关已将房屋登记在出名人名下，法院没有重新确认出名人为所有权人必要，对该类诉讼请求，法院亦应判驳。对于出名人以所有权人身份主张返还房屋的，因为房屋升值，双方利益严重失衡，在出名人及借名人就房屋增值部分处理完毕之前，法院应不宜判决双方互返还财物，而应当维持现状。

　　（1）卓心雅：《论不动产借名登记契约—以所有权归属为中心》，载《法学新论》 2011 年总第 33 期，

　　第 93 页。

　　（2）谢哲胜：《消极信托和借名登记形同脱法行为——实务相关判决评释》，载《月旦法学杂志》2006

　　年 132 期，第 192 页。

　　（3）马强：《借名购房案件所涉问题之研究》，载《政治与法律》，2014年第7期，第20页。

　　（4）马一德：《借名买房之法律适用》，载《法学家》2014年第6期，第140页。

　　（5）林诚二：《不动产物权变动登记之实与虚——以我国台湾地区借名登记契约之相关问题为说明》，

　　载《北方法学》2014 年第 1 期，第 8 页。

　　（6）李德通：《规避限购令之借名购房行为的性质与效力探讨》，载《法治与研究》2012年第4期，第90页。

　　（7）冉克平：《论借名实施法律行为的效果》，载《法学》2014年第2期，第81页。

　　（8）杨代雄：《使用他人名义实施法律行为的效果——法律行为主体的“名”与“实”》，载《中国法学》2010年第4期，第90页。

　　（9）谢哲胜：《消极信托和借名登记形同脱法行为——实务相关判决评释》，载《月旦法学杂志》2006