 “被害人代理” 一项时常缺位的重要工作  前言 长期以来，在刑事诉讼的传统印象理念中，追诉犯罪一直都是公权力与犯罪行为人之间的斗争，而作为案件的被害人仅仅是侦查活动中以“我问啥你答啥”的形式被动地接受询问，对于之后的案件侦查、起诉、审判情况一无所知，在漫长的等待后接受已成定局的结果，法律赋予被害人如监督权、知情权和对案件发表意见等诉讼权利正逐渐被忽视、淡化，而更为堪忧的是，这种观念不仅存在于被害人身上，也存在于相当一部分司法机关和律师的认识中，不认可被害人的诉讼参与人地位。在笔者亲办的一起故意伤害案件中，作为被害人的诉讼代理人就遭遇过这样的尴尬： “哎，律师，不知道你懂不懂，被害人的事儿有我们公安侦查呢，我们没有听过被害人还可以找律师的，案子我们会依法办的，你就不用操心了，以后再不要给我打电话了”——侦查机关的办案人员很不愉快地挂了电话，并拒绝接受律师手续以及相关书面材料，虽然后来经过反复沟通，态度有了转变，但始终对被害人能够委托律师作为代理人不是很确定。 终于案件被移送检察院审查起诉，笔者作为代理律师第一时间去案件管理中心提交代理手续并要求阅卷，场面依旧不顺利： “你是谁的律师？......啊？被害人的律师？不好意思，我们只接收嫌疑人律师的材料”——案管办的同志看着律师手续，面露难色，后来在笔者的一再坚持下，终于联系到了承办检察官，几番沟通之后，笔者以书面并援引法条的形式提出申请，最终得以阅卷并提交书面法律意见。 后来，案件在检察院的主导以及双方律师的正向推动下，嫌疑人由最初的坚决不赔偿不道歉的态度，转变为同意一次性赔偿被害人经济损失并赔礼道歉，被害人在接受赔偿和道歉后也对嫌疑人表示谅解，同意司法机关对其从宽处理，不追究任何其他责任，取得了很好的案件效果，尤其检察院也对被害人代理律师发挥的积极作用表示了充分肯定。这虽然是一个法律关系简单的普通刑事案件，但如果没有被害人代理律师的正确和及时介入，被害人很可能拿不到或者只能拿到很少的赔偿金，而由于案情本身的缘故，嫌疑人也不会如被害人所愿真的去把“牢底坐穿”，这样一来就不会真正解决矛盾而达到“案结事了”的效果反而会进一步激化矛盾。  基于在案件过程中作为被害人代理律师所遭遇的系列尴尬，笔者对“被害人代理”相关的法律制度以及律师可以开展的工作做了如下思考和梳理： 一、在刑事案件的侦查阶段，律师提供法律咨询、代为书写控告材料以及其他法律文书的行为符合法律规定 在公诉案件的侦查阶段，被害人及近亲属是否可以委托律师，在《刑事诉讼法》中没有明确的规定，而根据《律师法》第28条第3项和第7项的规定，律师可以接受公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼，解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。所以，在侦查阶段，律师至少可以为委托人提供法律咨询、代为整理和书写材料，协助被害人向侦查机关陈述事实、提供线索以及提出和案件有关的合理诉求如申请侦查人员回避、向检察机关提出立案监督请求、对鉴定结果提出意见等等，为今后的审查起诉、审判阶段打好基础，为办案机关的工作提供补充性建议，更全面地维护被害人的权益以及案件的公平公正。 相关规定： 1.《中华人民共和国律师法（2017修正）》第二十八条 律师可以从事下列业务： （一）接受自然人、法人或者其他组织的委托，担任法律顾问； （二）接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼； （三）接受刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的委托或者依法接受法律援助机构的指派，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼； （四）接受委托，代理各类诉讼案件的申诉； （五）接受委托，参加调解、仲裁活动； （六）接受委托，提供非诉讼法律服务； （七）解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。 2.《公安机关办理刑事案件程序规定（2020修正）》（公安部令第159号）第四十一条 辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。 二、在审查起诉阶段，律师作为刑事被害人的代理人具有更明确的法律地位 根据《刑事诉讼法》第四十六条及司法解释、《人民检察院刑事诉讼规则》、《律师法》、《律师办理刑事案件规范》等规定，到了审查起诉阶段，律师作为被害人的代理人已经可以正式介入案件，大体包括以下几个方面： （一）申请阅卷权及调查取证权。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第56条之规定，被害人的代理人经人民检察院许可，可以查阅、摘抄、复制案件材料。这里的需要注意的是，代理人和辩护人不同，阅卷需要“经人民检察院许可”，所以笔者建议作为代理人律师，向检察院提交代理手续的同时以书面形式提交一份阅卷申请书，以符合被害人代理律师的办案规范。 根据《刑事诉讼法解释》第65条，律师担任诉讼代理人，可以参照该解释59-61条的规定收集、调取和本案有关的证据材料。虽然以上条文规定是向人民法院调取，但实践中在审查起诉阶段向人民检察院申请调取，也是可行的做法，被害人作为案件直接经历者，对于案件的感知和了解是最为直接和全面的，而作为侦查人员，虽然更具有专业性，但由于受到各种因素限制，侦查工作难免疏漏和不全面，被害人代理人在审查起诉阶段阅卷后，对案件的证据已有了全面了解，如果经核对发现现有证据有遗漏或偏颇之处，可以自行依法调取或者申请办案机关调取，在这个过程中一定要严格遵守法律规定，做好职业风险防范。 相关规定： 1.《中华人民共和国刑事诉讼法（2018修订）》第四十六条 公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。 人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。 2.《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》（法释〔2021〕1号） 第六十五条 律师担任诉讼代理人的，可以查阅、摘抄、复制案卷材料。其他诉讼代理人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制案卷材料。 律师担任诉讼代理人，需要收集、调取与本案有关的证据材料的，参照适用本解释第五十九条至第六十一条的规定。 3.《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4号）第五十六条 经人民检察院许可，诉讼代理人查阅、摘抄、复制本案案卷材料的，参照本规则第四十九条的规定办理。律师担任诉讼代理人，需要申请人民检察院收集、调取证据的，参照本规则第五十二条的规定办理。 （二）申请回避、提出管辖异议权。根据《刑事诉讼法》第32条之规定，诉讼代理人可以要求回避、申请复议，这一点对于维护被害人的合法权利也相当重要，而对于管辖权异议，虽然在《刑事诉讼法》中没有明确的授权性规定，但根据《刑事诉讼法》第173条、《人民检察院刑事诉讼规则》第260-262条之规定，人民检察院在审查起诉时，应当听取被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案，作为诉讼代理人，有权利向人民检察院提出和案件有关的法律意见，而管辖权作为案件审查的重要一环，如果对此有异议，应当及时以口头、书面的形式提出，争取到对被害人最为有利的管辖环境。 相关规定： 1.《中华人民共和国刑事诉讼法（2018修订）》第三十二条 本章关于回避的规定适用于书记员、翻译人员和鉴定人。 辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。 第一百七十三条 人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。 犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人对下列事项的意见，并记录在案： （一）涉嫌的犯罪事实、罪名及适用的法律规定； （二）从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议； （三）认罪认罚后案件审理适用的程序； （四）其他需要听取意见的事项。 人民检察院依照前两款规定听取值班律师意见的，应当提前为值班律师了解案件有关情况提供必要的便利。 2.《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4号） 第二百六十条 讯问犯罪嫌疑人，询问被害人、证人、鉴定人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，应当由检察人员负责进行。检察人员或者检察人员和书记员不得少于二人。 第二百六十一条 办理审查起诉案件，应当听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见，并制作笔录。辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。 第二百六十二条 直接听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见有困难的，可以通过电话、视频等方式听取意见并记录在案，或者通知辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见。无法通知或者在指定期限内未提出意见的，应当记录在案。 （三）陈述意见权。前文已提到过根据《刑事诉讼法》第173条、《人民检察院刑事诉讼规则》第260-262条规定，代理人在审查起诉阶段有发表代理人意见的权利，如果代理人提交书面意见，人民检察院应当附卷，对于这项权利，代理律师和辩护律师的权利基本等同，所以，作为被害人的代理人，需要充分利用和掌握好这次与办案机关沟通的机会，从事实定性、法律适用、程序方面充分论证，最好形成完整的书面意见向人民检察院提交。 （四）提出申诉权。《刑事诉讼法》第180条规定，被害人不服人民检察院不起诉决定的，可以在收到决定书后7日以内向上一级人民检察院申诉或者不经申诉，直接向人民法院起诉。而对于申诉、自诉案件，律师完全可以作为代理人积极为被害人行使法律权利，避免被害人因法律意识和诉讼经验的欠缺，而错失了维权的机会。 相关规定： 《中华人民共和国刑事诉讼法（2018修订）》第一百八十条 对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。 三、在案件审理阶段，律师作为被害人代理人理应积极参与庭审，充分发表意见，维护被害人利益 在笔者开篇介绍的案例中，案件因在审查起诉阶段双方达成和解、检察院做出不起诉决定而结案，故没有经历法院审理阶段。然而在实践中，大多数刑事案件都会进入法院审理阶段，也是一个刑事案件的攻坚决战阶段，但在庭审席上，往往看不到诉讼代理人的参与，而反观《刑事诉讼法》以及相关法律规定，却早早赋予了诉讼代理人在法院审理阶段各项重要权利，考虑到篇幅因素，笔者简要列举如下，不再展开论述： （一）在庭前包括申请阅卷权、要求法院依法通知开庭日期、涉及被害人隐私申请法院不公开审理、申请审判人员回避、参加庭前会议并发表意见等； （二）在正式庭审中诉讼代理人的权利也几乎囊括了全部过程，比如陈述代理人意见、申请证人鉴定人出庭、对证据发表意见、提出调取新证据、根据情况可以与公诉人、辩护人进行相互辩论，必要时还可以申请法庭延期审理等等； （三）庭审结束后同样可以向人民法院提交书面代理意见，以及在被害人不服一审判决时，协助被害人向人民检察院请求抗诉。 相关规定： 《中华人民共和国刑事诉讼法（2018修订）》第一百八十七条 人民法院决定开庭审判后，应当确定合议庭的组成人员，将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人及其辩护人。 在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。 人民法院确定开庭日期后，应当将开庭的时间、地点通知人民检察院，传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达。公开审判的案件，应当在开庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。 上述活动情形应当写入笔录，由审判人员和书记员签名。 第一百九十条 开庭的时候，审判长查明当事人是否到庭，宣布案由；宣布合议庭的组成人员、书记员、公诉人、辩护人、诉讼代理人、鉴定人和翻译人员的名单；告知当事人有权对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避；告知被告人享有辩护权利。 被告人认罪认罚的，审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。 第一百九十一条 公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉人可以讯问被告人。 被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问。 审判人员可以讯问被告人。 第一百九十二条 公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。 人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。 公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。 第一百九十五条 公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。 第一百九十七条 法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。 公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。 法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。 第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。 第一百九十八条 法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。 经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。 审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利。 第二百二十九条 被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。 总结 尽管如此，在长期的刑事诉讼实践中，被害人以及诉讼代理人的各项权利仍然时常被忽视，被害人作为人身、财产或者其他权益直接遭受犯罪行为侵害的主体，其在刑事诉讼中的各项权利仍需在制度层面予以进一步明确和规范，同时对于办案律师来说，也不能将刑事业务固化在辩护业务，被害人的代理工作也是贯穿于整个的刑事诉讼过程且不可忽视的一部分，需要在业务上进一步深耕细作，在每一个案件中坚持公平，为正义发声。 声明：本文观点系作者个人观点，仅用于交流讨论目的，供读者参考，并非元正盛业律师事务所正式法律意见或建议。如您有相关法律问题的意见交流或需要法律服务，请与本所或作者联系。 |
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