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编写人：北京市海淀区人民法院 黄志勇、闫行冉 该案例荣获全国法院系统2022年度优秀案例分析评选优秀奖（第587号），感谢作者赐稿并授权发布！ 内容摘要：本案系引发舆论热议的“汽车上天桥”治安处罚案，具有较大的社会影响。依据法律规范及裁量基准，行政机关作出违法行为“情节较重”的处罚决定。关于“情节较重”的考察，法院未局限于单一适用裁量基准规则，合理提炼“过街天桥”作为违法行为场域的特殊性，有效识别“过街天桥”作为酌定裁量情节构成“情节较重”的较大社会危害性，并进一步鲜明阐释“机动车不得穿行过街天桥”系社会生活基本常识，“行人与机动车各行其道”系城市交通基本规则。本案不仅在个案层面实现了罚当其过、辨法析理、息诉服判的实质正义，更满足了社会层面对社会常识、生活情理、公序良俗等法治共同价值的司法认同，有力发挥了“司法形塑未来社会”的示范引领作用，具有较大研究价值。 关键词：行政处罚 裁量基准 酌定裁量情节 【裁判要旨】 行政处罚案件中，人民法院不仅应考虑行政处罚裁量基准具体规则，而且应全面考虑违法行为方式、后果等个案特殊裁量情节，综合两者予以认定违法行为是否已构成“情节较重”。 【相关法条】 《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条：有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款： （一）扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的； （二）扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序的； （三）扰乱公共汽车、电车、火车、船舶、航空器或者其他公共交通工具上的秩序的； （四）非法拦截或者强登、扒乘机动车、船舶、航空器以及其他交通工具，影响交通工具正常行驶的； （五）破坏依法进行的选举秩序的。 聚众实施前款行为的，对首要分子处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。 【案件索引】 一审：北京市海淀区人民法院（2020）京0108行初20号（2020年9月23日） 二审：北京市第一中级人民法院（2021）京01行终466号（2021年9月15日） 【基本案情】 原告熊某诉称：2019年9月2日18时30分左右，原告驾驶机动车在北三环蓟门桥向西200米处“天桥”通过，被网友拍照上传到网络。同年9月5日，被告作出京公海行罚决字〔2019〕008803号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定书）。原告认为，被告作出的被诉处罚决定书违法，主要理由如下：一、被告认定事实错误。其一，涉案天桥设计不合理，宽3米多，超过正常机动车道路标准的2.8米，且其入口在机动车的必经之路。其二，缓坡走车梯坡走人是常识，相关部门未告知涉案天桥属于人行天桥，未设置禁止机动车通行的交通标志，误导原告驾驶机动车上桥，原告无违法行为。其三，被告未现场勘察、未调查清楚，是在舆论持续发酵的情况下把原告当作替罪羊进行处罚。二、被告适用法律错误。其一，原告没有违反《治安管理处罚法》第二十三条的规定，该条规定的违法行为应该有主观故意，原告明显没有扰乱公共秩序的动机，也没有造成扰乱公共秩序的事实，系网络夸大报道，且道路和桥梁也不是公共场所。其二，被告称原告情节严重不符合事实。其三，原告的行为属于交通违法行为，应根据《道路交通安全法》处罚；在交管部门已作出处罚的情况下，被告再次作出治安处罚决定，违反一事不再罚原则。 被告北京市公安局海淀分局（以下简称海淀公安分局）辩称：2019年9月2日，原告驾驶机动车在蓟门桥西过街天桥通行，扰乱公共场所秩序，被告根据《治安管理处罚法》第二十三条的规定对原告作出被诉处罚决定书，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 法院经审理查明：2019年9月2日18时30分许，熊某驾驶京N56CD1白色小轿车在北京市海淀区蓟门桥西侧第一个过街天桥上行驶，涉嫌扰乱公共场所秩序。后海淀公安分局北太平庄派出所（以下简称北太平庄派出所）在工作中发现上述事宜。同年9月4日20 时许，经北太平庄派出所民警电话联系，熊某自行到北太平庄派出所配合调查。北太平庄派出所于当日予以受案并于21时许对熊某进行行政传唤。同日，北太平庄派出所分别对熊某、同车人陈莹及北京公联洁达公路养护工程有限公司巡查员赵某轩进行询问并制作询问笔录。熊某、陈莹在笔录中均承认熊某于2019年9月2日18时30分许驾驶一辆车牌号为京N56CD1白色小轿车在北京市海淀区蓟门桥西侧第一个过街天桥上行驶的事实。其中，熊某在询问笔录中称其驾车上的“应该是人行过街天桥”“我知道专用人行过街天桥是不能走机动车的……不知道这个天桥让不让走汽车”，并称驾驶车辆上过街天桥是“违反交通法的行为”“我觉得我驾驶机动车开上过街天桥是错了，但没有造成拥堵……并不构成公共场所秩序…… ”陈莹在询问笔录中回答称过街天桥不能行使汽车，“一般过街天桥都是人行天桥”“人行天桥是供行人横过马路用的”“……下桥的时候人比较多，是影响了行人的通行。”以上笔录均记载有“以上笔录我看过，和我说的相符”并有熊某、陈莹二人的亲笔签名及捺印。北京公联洁达公路养护工程有限公司巡查员赵某轩在询问笔录中明确北京市海淀区蓟门桥向西第一个过街天桥属于其公司管辖，其功能与作用是“保障行人、非机动车安全、便捷通行”“不允许机动车通行。”同年9月5日，北太平庄派出所经审批决定延长询问查证时间，并对现场目击证人王某娟进行询问并制作询问笔录。王某娟在询问笔录中称涉案车辆行驶在过街天桥的时候“影响行人正常通行，当时很多行人和非机动车都走不了，被这辆机动车堵住”。同日，海淀公安分局制作行政处罚告知笔录，告知熊某其行为构成扰乱公共场所秩序及拟对其处罚的事实、理由、依据及其享有的陈述、申辩的权利。熊某陈述申辩称其行为没有扰乱公共场所秩序，没有违法故意且不属于情节严重的情形等。海淀公安分局经复核，认为熊某的陈述申辩不成立，告知熊某。同日，海淀公安分局作出被诉处罚决定书，载明熊某驾驶京N56CD1白色小轿车在本市海淀区蓟门桥西侧第一个过街天桥上行驶，影响行人正常通行，扰乱该地区公共场所秩序，情节较重，根据《治安管理处罚法》第二十三条第一款第二项规定，决定对熊某处以行政拘留伍日，并向熊某依法送达。 【裁判结果】 北京市海淀区人民法院于2020年9月23日作出（2020）京0108行初20号行政判决，判决：驳回原告熊某的诉讼请求。宣判后，熊某提起上诉。北京市第一中级人民法院于2021年9月15日作出（2021）京01行终466号行政判决，判决：驳回上诉，维持一审判决 【裁判理由】 法院生效裁判认为： 一、被诉处罚决定书认定熊某驾驶机动车在过街天桥上行驶的违法行为“情节较重”，认定事实清楚，适用法律正确。《治安管理处罚法》第二十三条第一款第二项规定，扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。本案中，根据海淀公安分局取得的对熊某及相关证人等的询问笔录、现场照片等证据，可以认定熊某驾驶机动车在北京市海淀区蓟门桥西侧第一个过街天桥上行驶，影响了行人正常通行，扰乱了该地区的公共场所秩序，亦对该场所的公共安全造成严重威胁；机动车不得穿行过街天桥属于社会生活基本常识，与过街天桥的宽度、是否设置交通标志无关，熊某作为驾驶机动车的完全行为能力人，对此应当知晓。故结合熊某的违法事实，海淀公安分局在法定处罚幅度范围内作出行政拘留五天的处罚，处罚幅度并无不当。 二、被诉处罚决定书不违反一事不再罚原则。《行政处罚法》第二十四条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。一事不再罚原则适用的前提为“一事”，即“同一个违法行为”，应当包含内在意思决定、外在行为表现以及法律规范评价三个要件。本案中，《道路交通安全法》《治安管理处罚法》对熊某的违法驾驶行为分别作出两种不同的评价。海淀公安分局依据《治安管理处罚法》所赋予的职权作出被诉处罚决定书，与交通管理部门适用《道路交通安全法》作出交通处罚并非同一行政管理领域，不违反一事不再罚原则。 【案例注解】 根据《治安管理处罚法》第二十三条规定，针对“情节较重”的扰序违法行为，行政机关将作出处罚种类“升级”、处罚幅度“加重”的处罚决定。相比意思明确具体的确定性法律概念，“情节较重”的含义较为笼统模糊，系不确定法律概念，其实质属于行政处罚裁量权范畴。目前，关于“情节较重”等不确定法律概念的司法审查方式、标准等问题尚且模糊，已成为“行政审判的中国难题”。[[1]]明晰“情节较重”的司法审查路径，有助于实现个案实质正义、规范行政处罚裁量权、统一司法审查标准。 一、逻辑前提：“情节较重”的法律属性 处罚裁量行为关乎社会活动、个体行为，其裁量结果关涉公民人身自由等基本权利，有必要进行司法审查。探讨“情节较重”的司法审查进路，前提在于明确其法律属性。 第一，“情节较重”系不确定法律概念。 不确定法律概念是指具有多重含义且含义不清晰的法律概念，[[2]]其核心特征在于含义的多样性与语意的模糊性，这必然要求在司法审查过程中，应当结合个案事实对不确定法律概念进行具体化。本案中，“情节较重”的司法审查之惑，正是源自其不确定法律概念的法律属性，需要法院在司法审查过程中识别、提炼相关事实，判断是否能够据此认定熊某的扰序违法行为已构成“情节较重”。 第二，“情节较重”的具体化有赖于裁量情节。 所谓裁量情节，是指对裁量结果具有直接影响和作用的、法定构成事实之外的其他各种主客观事实情况。[[3]]立足“情节较重”的司法审查活动，关于违法行为的定性已经明确，即案件“基础事实”指向的法定构成要件已经成就，无须再行审查；审查关键在于案件“其他事实”指向的裁量情节，系“情节较重”作为不确定法律概念在个案层面是否能够具体化的事实基础。 根据裁量情节是否具备具体明确的法律规定，可以进一步将其区分为法定裁量情节、酌定裁量情节。法定裁量情节由法律明定，是行政机关必须予以考虑的事实情节，如未履行该项义务直接产生适法错误后果；酌定裁量情节则没有法律的明确规定，直接由行政机关在执法过程中根据个案情况予以斟酌考量、灵活适用。 本案中，根据《治安管理处罚法》第二十三条的文本规定，扰序违法行为的法定构成要件事实为“扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序”，涵摄至本案为熊某驾驶机动车在过街天桥上行驶的基础事实，此亦较为明确。故本案的审查核心在于是否具备认定“情节较重”的裁量情节。鉴于本案不存在涉及法定裁量情节[[4]]的相关事实，故审查关键在于有效提炼、灵活识别酌定裁量情节。 二、审查进路：裁量基准的二阶适用 有学者提出，针对要式裁量行为[[5]]，可以适用判断过程型司法审查方法。[[6]]对此，法院应当且必要考察处罚裁量行为的判断过程与裁量情节，其中最重要的内容即为行政裁量基准。 （一）灵活适用裁量基准 行政裁量基准系行政裁量治理转型的显著标识，其基本功能在于对行政裁量规则（裁量情节、法律效果）予以细化、量化、具体化，从而为行政裁量行为设定具体的选择判断标准。从文本效力来看，裁量基准系行政机关基于行政自我拘束原则对“法的具体化”，即针对行政法律规范的解释性规则。从适用效力来看，裁量基准一般属规章以下的规范性文件，对司法审查不具备“依据”或“参照”的法律约束力。从司法实践来看，法院通常将裁量基准视为“裁判理由”予以适用，亦有案件考虑个别裁量情节从而“脱逸”裁量基准的适用。[[7]]鉴此，司法审查“应当摆脱那种单一的对包括裁量基准在内的规则依赖性”，[[8]]不仅拥有灵活选择适用裁量基准的司法权威，更应具备修正、填补、发展裁量基准的司法担当。 （二）判断过程二阶审查法 作为要式裁量行为，处罚裁量行为的裁量判断过程集中于裁量情节的认定环节。对此，在行为已获违法定性且无涉法定裁量情节的前提下，法院可以对处罚裁量行为的判断过程展开二阶审查：首先，审查裁量基准关于“情节较重”的细化规则是否妥当、合理、全面；其次，司法审查不应止步于裁量基准，应当进一步考察是否存在其他裁量情节更加贴合个案的“情节较重”，提升裁判释法说理的逻辑性、针对性、全面性。 【第一阶】基于裁量基准的基础审查 本案中，针对“情节较重”的裁量情节，《北京市治安管理行政处罚裁量基准》[[9]]已有明确细化：“以下情形，属于扰乱公共场所秩序'情节较重’：以暴力、威胁等方法扰乱公共场所秩序；扰乱公共场所秩序，经执法人员劝阻拒不离开；造成多人围观、交通拥堵、人员受伤、财物损失等危害后果或者较大社会影响；积极参与聚众扰乱公共场所秩序；持械扰乱公共场所秩序；虽未采取过激行为，但扰乱公共场所秩序持续时间长或者多次实施；其他情节较重情形。”故根据在案证据，熊某驾驶机动车在过街天桥上行驶并造成交通拥堵的危害后果，构成扰乱公共场所秩序的违法行为且情节较重，实不难判断。 【第二阶】突破裁量基准的个别审查 本案中，熊某驾驶机动车在过街天桥上行驶之违法“情节较重”，最关键、更贴合的裁量情节在于事发公共场所的特殊性--过街天桥，此裁量情节并未被裁量基准所包容。对此，作为“通过产出司法产品参与并实现国家治理”的司法审查，必须不依赖、不局限于裁量基准，有效识别、提炼、认定个别裁量情节，阐明“机动车不得穿行过街天桥”系社会生活基本常识，“行人与机动车各行其道”系城市交通基本规则，鲜明体现对社会常识、生活情理、公序良俗等法治共同价值的司法认同，发挥司法裁判对社会公众未来行为预期的示范引领作用。 三、司法坐标：裁量情节的审查范围 司法实践中，行政机关于法定裁量情节不享有较大的判断余地，案件的争议焦点往往集中于酌定裁量情节的认定评价环节。故借助裁量判断过程二阶审查法，实现司法审查对裁量情节的适当、合理、全面识别评价，有赖于系统圈定相对客观的酌定裁量情节审查范围。为实现无遗漏的一体审查，司法审查可以时间为线索，对违法行为的事前、事中、事后裁量情节进行“全景”考察。 （一）事前酌定裁量情节 关于事前酌定裁量情节，是指违法行为人在该违法行为发生以前的日常一贯表现，集中体现在其是否存在处罚前科情节，尤其应当考察该人是否实施过类似违法行为及行为次数。处罚前科情节，可以在一定程度上揭示违法行为人的社会危险性及后续违法可能性，理应纳入酌定裁量情节的审查图谱。本案中，海淀公安分局在作出处罚前对熊某既往处罚情况的询问查证，即是对熊某一案是否具备事前裁量情节的背景调查。 （二）事中酌定裁量情节 事中酌定裁量情节系审查体系的核心，具体是指违法行为本身除法定构成要件事实之外的“其他事实”，主要包括行为方式、行为动机、行为后果等三要素。 1.行为方式 广义的行为方式，既包括违法行为的手段方法、地点场所，又包括行为程度、涉案金额、持续时间等方面。从行为手段来看，违法行为人所使用的手段和方法呈现出多样化、差异化，或使用暴力、威胁，或持械，手段的差异直接导致违法行为的不同危害程度。从地点场所来看，特殊地点、特定场所往往造成不同于一般场域的危害程度，如“周文明诉文山县交警大队罚款案”中，对周文明进行顶格处罚的裁量情节恰在于事发路段的特殊性，该路段因超速行驶问题造成交通事故频发。从行为程度来看，相比违法行为的“未完成时”，实施完毕的违法行为具有更大的社会危害性。从涉案金额来看，商品货值、销售金额等情节往往影响违法行为的危害大小及损害程度。从持续时间来看，违法行为的持续时间越长，造成的社会危害就越大，亦体现了违法行为人较大的主观恶性。 本案中，过街天桥作为违法行为场所的特殊性，是司法审查认定熊某扰序违法行为“情节较重”的关键情节，可以围绕过街天桥的功能定位、通行规则予以解读。首先，关于过街天桥的功能定位，过街天桥系城市交通体系的重要组成部分，其功能定位在于缓解人车矛盾，在保证机动车顺畅行驶的同时解决行人、非机动车安全过街问题，实现人行安全与车行效率的协同有序畅行。其次，基于过街天桥的功能定位，“机动车不得穿行”系过街天桥的基本通行规则，亦为社会生活基本常识，与熊某主张的桥面宽度及是否设置交通标志无关。 2.行为动机 2021年修订的《行政处罚法》确立了“无主观过错不罚”原则，将行为人有无主观过错作为违法行为的法定构成要件，系修法亮点之一。自此，行为人主观方面的酌定裁量情节，主要集中于考量行为动机、过错大小。行为动机虽不同于主观过错，但直接反映行为人实施违法行为的主观目的，间接体现出违法行为人的主观恶性及社会危害性。关于过错大小，一般适用于多人违法案件中，通过比较过错大小厘清各方责任比例。 3.行为后果 在行政法语境下，行为后果或损害后果往往不具有要件意义，通常作为裁量情节予以考察。值得注意的是，《行政处罚法》第32条、第33条分别明定了“主动消除或者减轻违法行为危害后果”的行为应当从轻或者减轻处罚、“初次违法且危害后果轻微并及时改正”的行为可以不予处罚，此两种文本中的行为后果已获法定裁量情节的“法律身份”。除此之外，行为后果仍多属酌定裁量体系。在关于行为后果的司法审查中，应当全面考虑违法行为实然造成的危害后果以及可能导致的潜在危险。 本案中，根据同车人、现场目击证人的询问笔录、案发现场照片等证据，可以认定熊某驾驶机动车在过街天桥上行驶已造成交通拥堵的危害后果，该裁量情节已为裁量基准细化；同时，司法审查中进一步指出，熊某的违法行为不仅“实际”扰乱了过街天桥的正常秩序，而且“潜在”威胁过街天桥的公共安全，更加全面阐述了熊某违法行为后果的危害性。 （三）事后酌定裁量情节 对于处罚裁量行为，应以行为实施完毕时作为司法审查的裁判基准时。故违法行为的事后情况系“天生”的裁量情节，主要以违法行为人是否配合调查、采取补救措施、主动消除违法后果、赔偿被害人损失为主要表现形式，集中体现了违法行为人的悔过态度，是评价违法行为人社会危害性的重要指标。 “（司法）复审自由裁量权是法治制度的基本特征。”[[10]]以事前-事中-事后为线索的酌定裁量情节审查体系的具体运用，尚须借助“一个实质而有效且具体的司法审查”。[[11]]对此，司法审查应遵循过罚相当原则，充分考虑、综合权衡、客观评判酌定裁量情节对处罚结果的作用力，形塑罚当其过、辨法析理、息诉服判的司法审查格局。 一审合议庭成员 赵 云 花 利 施燕涛 二审合议庭成员 魏浩峰 乔 军 何君慧 注释： [[1]]刘志峰：《论行政法规范中不确定法律概念之司法审查》，载《内蒙古大学学报（哲学社会科学版）》2019年第6期。 [[2]] [德] 汉斯·Ｊ·沃尔夫等著：《行政法》，商务印书馆2003年版，第45页。 [[3]]周佑勇：《论行政裁量的情节与适用》，载《法商研究》2008年第3期。 [[4]]参见《治安管理处罚法》第12-15条、第19-21条，《行政处罚法》第30-33条。 [[5]]要式裁量行为，又称法规裁量行为、羁束裁量行为，是指法律文本对该行为的内容、方式、程序作出一定范围和幅度的规定，允许行政机关在该法定范围和幅度内、凭借自身判断进行裁量的行为。参见杨建顺：《论行政裁量与司法审查--兼及行政自我拘束原则的理论根据》，载《法商研究》2003年第1期。 [[6]]所谓判断过程型司法审查，是指法院居于中立的第三者立场对行政机关的判断过程进行合理性审查，主要着眼于行政判断有没有考虑应该考虑的因素、是否考虑了不应该考虑的因素、是否过分夸大或缩小某些因素的效果、是否听取了反对者的意见、是否研讨了替代方案。参见王贵松：《论行政裁量的司法审查强度》，载《法商研究》2012年第29期。 [[7]]参见周文明诉文山县交警大队罚款案。参见陈娟：《驾车超速该罚多少？云南省公安厅红头文件惹争议》，载《人民日报》2008年4月2日第15版。 [[8]]殷勤：《对赌资较大、情节严重行政裁量基准之司法审查》，载《人民司法（案例）》2017年第2期。 [[9]]《北京市治安管理行政处罚裁量基准》，首都之窗-北京市人民政府门户网站，2022年6月22日。http://gaj.beijing.gov.cn/wsgs/zqxx/xzcfcljz/202003/t20200327_1742591.html [[10]] [美] 伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第567页。 [[11]]谢世宪：《论公法上的比例原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》，三民书局股份有限公司1994年版，第137页。 |
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