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00 引言 2016年国务院134次常务会议通过《中央企业深化改革瘦身健体工作方案》，提出要坚决打好打赢中央企业“瘦身健体”提质增效的攻坚战。2022年3月，国务院国企改革领导小组办公室召开“国有企业瘦身健体专题推进会”，再次提出要求各地和各中央企业要把握好新形势下推进国有企业瘦身健体的重点问题，完善常态化存量法人压减机制，严格精准控制新增法人；进一步清理剥离“两非”，化解“两资”退出难题。可以说，多年来，国有企业在压减法人户数、清退僵尸企业、减少法人层级方面做了持续不懈的努力。但截至目前，中央、地方国有企业及下属各级子公司仍然存在大量无业务、人员、资产的壳公司，对国有股东造成极大考核及管理压力，一旦疏于专业管理，还存在承担高额负债的现实风险。 我国《公司法》第一百八十条规定的解散原因包括五种： （一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现； （二）股东会或者股东大会决议解散； （三）因公司合并或者分立需要解散； （四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销； （五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。 上述五种情形中，（一）、（二）、（四）、（五）条件下都需要采取清算的方式注销该公司，只有第（四）种情形出现不需要按照清算程序注销。实践中，如无法通过股权转让退出，国有股东剥离、清退时通常会根据自身情况选择（一）、（二）、（四）、（五）中的条件选择清算注销。但该注销方式在启动条件、流程乃至遗留责任方面都具备较多限制和风险。 在上述规制下，国有性质股东在经历多次清算责任之诉后也在探讨选择新的解散方式。与经济蓬勃发展阶段企业通过合并扩大规模、实现换股上市等目标不同，作为子公司清盘的一种方式，吸收合并在国有性质股东清退子公司过程中也不失为一种重要选择路径。本文依据我国关于清算、合并的法律及政策规定，结合国有企业服务的实践经验，特对上述清退子公司过程中可能采取的吸收合并、自行解散的注销路径分析对比，以资借鉴。 01 合并与清算流程对比 1、吸收合并流程 《公司法》第一百七十二条：“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。” 第一百七十三条规定：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。” 根据上述法律规定，吸收合并主要流程及工作如下图所示：
2、解散清算流程 《公司法》第一百八十三条：“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。”第一百八十四条：“清算组在清算期间行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）通知、公告债权人；（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（五）清理债权、债务；（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；（七）代表公司参与民事诉讼活动。” 第一百八十五条：“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。” 第一百八十六条：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。” 第一百八十八条：“公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。” 实践中，解散清算流程及具体内容如下：
02 合并与清算责任对比 1、合并方式可能产生的责任 1.1 合并方承担被合并方全部债务 《公司法》第一百七十四条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”第一百七十三条规定：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。” 上述法律已明确规定，吸收合并过程中，债权人可以要求清偿或提供相应担保；同时吸收合并程序结束后，法律还对未要求清偿的债权人作出兜底保护，即吸收合并后合并方应承继被合并方全部债务。 1.2 合并后主体未注销的责任承担 基于以上法律规定，原则上债权人利益已得到较为充分的保护，因此目前我国法律并未对合并过程中可能存在的其它责任，如参与各方勤勉尽责、程序瑕疵等进行过多规定要求。目前法律法规仅对于应当办理注销而未注销导致的问题作出了相关规定。《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（2020修正）第三十三条规定：“企业吸收合并或新设合并后，被兼并企业应当办理而未办理工商注销登记，债权人起诉被兼并企业的，人民法院应当根据企业兼并后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任。” 2、清算方式可能产生的责任 因企业清算后主体消灭且不存在第三方清偿机制，除非发生法律规定的情形，未在清算程序中得到清偿的债权人利益已无法通过正常途径寻求救济。为此，我国法律关于企业清算义务、清算程序及股东责任均作出了严格规定，具体包括： 2.1 股东未履行清算义务产生的责任 《最高人民法院关于适用 按照上文规定，有限责任公司清算义务人为股东，因股东未及时成立清算组、怠于履行清算义务均可能对外承担连带清偿责任。该条规定造成投资领域不参与实际经营的小股东无奈面临债权人追索，甚至出现职业催收行业，专门收购国有小股东成分的僵尸企业债权，以期在公司未及时清算时对国有性质股东提起巨额追索并得到清偿。 面对上述情形，2019年《九民纪要》对此作出了调整，该纪要第14条规定，《公司法解释（二）》第18条第2款规定的“怠于履行义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。如果股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，则相关股东以不构成“怠于履行义务”为由主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。”尽管《九民纪要》对于怠于履行清算义务承担责任的范围作出了调整，但实践中，很多中小股东经常疏于行使其“采取积极措施”的权利，在仅委派少数董事、无法改变整体经营决策的情况下，未能有效的行使小股东权利，做好催促、管理职责，最终导致该类型股东承担连带清偿责任。 2.2 清算组清算责任 《公司法司法解释二》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照《公司法》第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”……第一百八十九条规定：“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。” 2.3 股东承诺产生的责任 《公司法司法解释二》第二十条规定：“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。” 尽管法律规定股东承诺才承担上述责任，但实践中，在清算组办理企业注销登记时，工商登记机关均要求清算组、全体股东通过书面方式承诺或者变相承诺对可能存在的未了结债务承担兜底责任。同时，各地工商登记机关均在推广简易注销，即除非具备特殊条件（如被吊销、债权债务复杂），大部分企业甚至可以直接通过填写承诺函、履行程序上的债权人公告即可完成主体注销流程。无论普通清算，还是简易清算，该种操作对于股东为国有企业的公司来说，其清算组、股东均面临巨大偿债风险。 实践中因上述三类责任可能发生的主要风险： 我国目前法律规定，有限责任公司清算组由股东组成。因此，实践中，清算组的清算责任和股东承诺责任往往难以区分。公开检索案例可发现，债权人公告并不能视为全面履行通知义务，实践中存在大量案件是因清算组未单独通知债权人导致的赔偿责任，多数案件中存在股东承担责任数额远远高于其出资额，由此导致的后果是，股东以其出资为限对公司债务承担有限责任在清算程序中极易突破。 结合笔者实践，一方面，清算组可能因对部分业务合同未作为债务认定导致未履行通知义务。在公司经营期间，业务合同双方对于是否存在债权债务可能存在分歧，如双方均存在过错的合同、多年未履行完毕且未做最终处理的合同。此类业务在公司清算过程中，可能会因清算组未进行债权确认进而未履行通知义务，导致清算完成后被债权人追究清算组清算责任。另一方面，实践中还存在很多国有股东未实际全面参与经营管理的情形，在清算过程中对实际经营方主导制作的清算报告无法全面核查，一旦发生遗漏事项，往往会因批准过清算报告并承诺对未了结事项承担连带责任而被被债权人追索股东责任。笔者办理的同类案件就曾发生国有性质的中小股东因此承担连带责任的案例。特别是部分国有性质股东与他人合作，因不享有日常事务决策权，未参与公司经营、不了解公司业务合同履行情况，在清算过程中无从核查债权债务清理结果，在公司注销过程中与大股东共同签署清算报告确并按照工商登记机关要求作出股东承诺后极易承担无限连带责任。 上述风险与国有性质股东是否全面履行出资义务没有关联，一旦发生上述情形，作为偿债能力更强的国有性质股东可能面临巨额赔偿责任。公司注销后，清算组成员或合作股东可能因自然人或民营企业性质不具备清偿能力、可能居于境外丧失追偿机制、甚至还可能发生大股东火速注销恶意逃避责任的情形，而国有中小股东极易被债权人追索，并因此对公司经营期间未了结债务承担了高额赔偿责任，此类风险远高于原始出资损失风险或运营管理风险。 03 合并注销与清算注销的不同考量 1、吸收合并与自行清算的债务承担 对子公司吸收合并或直接对子公司清算注销，都是国有企业清理下属子公司时可供选择的方式。从债务承担角度，吸收合并与自行清算注销并不存在太多差异。两种方式在办理过程中均需对债权债务进行清理或清偿；子公司注销后，吸收合并将会因债务承继面临直接承担子公司债务的结果，而自行清算也可能未全面清算导致股东对子公司未了结的债务承担连带责任。 2、吸收合并的优势 通过上文不同注销流程和周期、注销可能导致的责任对比可看到，对于国有性质股东100%持股的子公司，作为公司主体消灭的不同方式，吸收合并方式相比解散清算来说耗时较短、程序简单。通过吸收合并，有利于尽快减少管理层级、解决企业内部同业竞争、消灭不具备活力及单独存续价值的法人实体。且该种方式在税务方面还可适用特殊重组各项政策，节省经济成本。在国有企业'瘦身健体’、压减法人户数的政策背景下，该种方式可极大节省时间及经济成本、降低清算的注销风险。对于国有性质股东参股的子公司， 对于国有性质股东仅参股或未实际参与公司经营的子公司，自行清算过程中因股东承诺导致的外部责任承担无法避免，且承担外部责任后往往缺乏对原合作股东的追责机制。而吸收合并本质为股权购买程序，国有股东客要求原合作股东及实际控制人对或有债务履行担保承诺，并在承担外部责任后向合作方追偿，同时避免合作股东与外部债权人串通恶意逃避责任。 3、吸收合并所需条件 上文仅在公司未被吊销、股东之间尚能形成有效合意以及公司仍存有财务会计资料的前提下展开的分析。如公司已被主管工商登记机关吊销营业执照、股东之间长期存在分歧根本无法形成有效决议，则该公司注销仅能通过解散清算的方式实现注销；同时，如股东并不掌握公司财务会计资料，则无法编制资产负债表、清理债权债务，自行编制资产负债表开展合并较为困难。同时，吸收合并过程中核心事项之一是资产、业务、人员的并入，在合并决策前需充分论证并入过程中是否存在实质障碍，如业务资质是否具备平移可能性、资产是否具备权属瑕疵导致无法实现交割等。 4、其他考量因素 值得说明的是，《中华人民共和国公司法（修订草案二次审议稿）》已经基于董事会中心、股东会中心理念的变化，对股东在公司清算程序中存在的清算组责任与股东责任混同问题作出修改建议，本次审议稿修改为“公司因本法第二百二十五条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的,应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”如该条修改未来得以实施，股东将可能不再就清算过程中产生的程序瑕疵承担无法预测的清算责任，相关股东在决策法人注销方式时将需结合新的因素进行考量决策。 |
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