 于家傲 上海市第二中级人民法院
2021年出台的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》首次提出了“不完全劳动关系”概念，在新就业形态领域，有意将传统劳动关系“全有或全无”的二分法模式转变成“劳动关系-不完全劳动关系-民事关系”的三分法模式，但由于缺乏细致的适用规则，产生了司法适用的困境。 本文从涉平台用工劳动争议案件的特点和审理难点出发，结合新文件新精神，尝试给出相关案件的审查进路：即以劳动从属性的有无和强弱作为区分三类用工关系的关键指标，以技术从属性作为辅助判断指标，以实质审查、防止泛化和倾斜保护为原则，最大程度保护涉平台用工从业人员的劳动权益。 ■ 一、问题的提出 为维护新就业形态劳动者权益，2021年7月16日，人力资源社会保障部等八部门联合发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称56号文），第1条即规定：“符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理（以下简称不完全符合确立劳动关系情形）的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。”［1］ 上述划分是对“有保障必要性的劳动被限定为从属性劳动”传统思维框架的有益突破和尝试，但也因过于原则、效力层级低等原因饱受诟病。外观上，首次采用劳动三分法，将新业态用工关系分为“劳动关系-不完全劳动关系-民事关系”，冲击了原有“劳动关系-劳务关系/民事关系”的二分法，但却没有细化规定不完全劳动关系的内涵与适用原则等，带来了理论和认识上的混乱，需要从司法实践中予以明确。 （一）平台用工模式的特点 首先，用工模式发生转变。随着平台经济发展, 平台行业用工产生过以下模式：直营模式、劳务派遣模式、外包模式和众包模式、片区承包模式等。直营模式是指平台直接与从业者签订劳动合同，与传统用工模式无异。劳务派遣模式是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到平台企业，被派遣劳动者在用工单位（平台企业）的指挥、监督下从事劳动的用工形式。众包模式是指平台企业将工作任务利用平台分发给不特定社会大众，大众可以通过注册平台从业者接受此项工作任务。此类模式下，从业者自主性强、流动性大。外包模式或代理商模式，是指平台主要通过与代理商合作将某一部分业务或某一区域的义务外包给第三方公司。 直营模式、劳务派遣模式多发生在平台的起步、发展阶段，后随着业务不断壮大，为规避风险，不断进行业务切割，创新运营模式，逐渐形成了以外包模式和众包模式为主的新型用工形态，此两种模式在审判实践中往往法律关系较为复杂，引发了较大争议。 其次，用工链条被人为拉长，用工主体多元，用工结构复杂。部分行业（外卖行业最为典型）存在平台、代理商、劳务外包商（含多层分包、转包情形）等多企业主体，这种用工链条的拉长割裂了劳动合同直接交换关系，使劳动管理权限分散，用工链条拉长，用工结构复杂。 再次，平台经济改变了劳动力与生产资料结合方式。传统用工模式下，生产组合要素为“本人劳动力+企业生产资料”；新业态用工模式下，则为“本人劳动力+企业生产资料（平台信息数据）+本人生产资料（电瓶车等）”。以外卖行业为例，自备电瓶车固然重要，但平台信息化生产资料却必不可少，大大强势于劳动者本人生产资料。 又次，从属性弱化且相对隐蔽。平台对从业者的管控方式明显不同于传统用工模式，以数据监控替代或弱化了指挥管理，以用户评价等间接控制替代或弱化了雇主直接控制，根据订单详情结算报酬。同时，作为从属性之突出标志的规章制度在平台用工模式下难以体现。平台APP注册协议为格式条款，与服务规范混同，APP内置算法会根据接单量、客户评价等对从业者进行规制，功能虽类似于规章制度，但有些并未经过相应法定程序。 许多时候，从业者在表征上看起来与从事独立型劳动的民事主体较为相似，平台基于“去劳动关系化”考量，存在将从业者包装成“个体工商户”倾向。 （二）平台用工劳动争议案件的特点 考察司法实践，涉平台用工劳动争议案件主要呈现出以下四个方面的特点： 第一，劳动关系的认定成为目前首要的争议焦点。确认劳动关系诉请是其他诉请成立与否的前提性、基础性条件, 系审理的首要争议焦点。如果劳动关系或不完全劳动关系无法得到确认，则相关劳动权益保障则无法得到保障。 第二，用工链条拉长导致依照传统标准难以有效认定用人单位。这使劳动管理权限分散，从业者不具备了传统劳动关系中的完全人格从属性；又因劳动过程与劳动成果挂钩，各企业在线上或线下不可避免要对从业者劳动过程、质量及薪酬加以不同程度控制，故从业者对平台、代理商、劳务外包商可能均具有部分组织从属性和经济从属性，这种实际用工主体辨识难度的增加导致传统标准可能难以有效认定用人单位。［2］ 第三，用工链条拉长导致下游用工企业对劳动者权益保障减弱。平台用工链条上的企业经济实力随着其层级向下延伸而逐渐减弱，用工风险逐步增大，劳动者权益保障空间逐步被限缩。［3］ 第四，劳动关系认定率与行业及平台类型、用工模式甚至地域有关。有法院白皮书统计，外卖平台用工纠纷案件中，与平台认定劳动关系的比例低于与平台合作方认定劳动关系比例，体现了平台用工模式的转变。［4］也有统计显示，北京，浙江、广东等10个地区的认劳率达90%以上，而天津、陕西、福建、海南均未超过50%，其中天津低至23.33%。［5］ （三）平台用工劳动争议案件的审理难点 1.事实认定困难 （1）用工主体难确定，易产生管辖争议。用工链条拉长导致需承用工责任的用工主体难以确定，且易发生管辖上的争议：在约定管辖不明的情况下，是以平台企业所在地、外包企业所在地还是实际用工所在地确定管辖存在争议。 （2） 用工合同多样，仅凭合同外观难以定性法律关系。实践中平台或外包企业与劳动者签订的合同多冠名为承揽协议或合作用工协议等，外观上是民事平等主体之间的合同，与实际履行状况不符，法律关系定性较为困难。 （3）用工事实隐蔽，法律关系识别困难。个别地方存在“假外包、真派遣”等现象。2014年《劳务派遣暂行规定》规定了劳务派遣用工数不得超过占总用工数的10%，过渡期结束后，部分企业一些岗位不符合临时性、辅助性的特点，且企业为了规避用工风险简单地把原来的劳务派遣协议改成劳务外包协议，从形式上规避了劳务派遣，但人员、管理模式、费用支付方式等均维持原状，导致法律关系的识别和侵权责任的认定产生困难。 2.法律适用困难 （1）劳动关系确认标准不统一，存在不同的裁判结果。裁审机构的裁判样态一般有如下几种 ：一是确认 / 不确认劳动关系
；二是确认雇佣关系 ；三是在侵权类纠纷中未界定是何法律关系，而直接援引用人单位承担侵权责任规则，判决由平台企业承担侵权责任。裁审样态的多样给同案的判定带来一定的困扰。 （2）算法从属性或技术从属性的提出导致裁判者在具体司法实践中是否该考虑作为裁判考量依据产生一定困扰。传统从属性是传统劳动关系认定的核心标准，包括人格从属性、组织从属性和经济从属性，三者成不断扩大的维度，维度越低，对企业对员工的约束力越强。当前我国对劳动关系的认定仅限于人格从属性和组织从属性，经济从属性更多作为辅助因素。经济从属性并非劳动关系的独有特性，在普通民事关系中也可能存在。［6］ 随着新就业形态的发展，越来越多的学者提出算法从属性或技术从属性的概念，是指平台或外包企业虽然不直接对用劳动者进行管理，劳动者对工作时间、工作场所和生产资料的选择上有一定的自主性，但平台仍在通过算法的制定间接控制劳动者。 （3）56号文的不完善性和低位阶性导致能否确定不完全劳动关系存在争议。据笔者检索，尚未有劳动者诉请确认不完全劳动关系，由于56号文的不完善性和低位阶性，法院能否径直判令确认存在不完全劳动关系以及依据何种标准判令，相关劳动权益如何保障，存在较大争议。 （一）传统认定标准能否有效适用于平台用工 劳动关系一般根据传统的劳动关系构成要素进行认定，即《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第1条之规定，即劳动关系成立的三个条件分别是：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 由此可见，我国现行劳动法律架构下，劳动关系认定标准采用非此即彼的二分法，即根据从属性的有无，分别对应劳动关系和民事关系。这就是劳动法上饱受批评的、所谓“全有或全无”的保护模式。 探寻本质，新业态用工和传统用工都是为了实现交换，是一种基于资本购买特定劳动力形成的交换。新业态用工带来的仅是劳动力和生产资料相结合方式的改变，而非两者相结合本质的改变。［7］因此，对于平台经济下的用工关系，传统劳动关系标准仍然适用，但应兼顾互联网用工的经营模式和新特点，审慎认定劳动关系。 （二）平台用工劳动关系认定标准建议 1.以劳动从属性的有无和强弱作为区分三类用工关系的关键指标 56号文提议采用劳动三分法，即将新业态用工关系分为“劳动关系-不完全劳动关系-民事关系”。具体可操作性的是，在考察从业人员向平台经营者提供劳动时，将原有的从属性劳动进一步细分为强从属性劳动-弱从属性劳动-独立性劳动的模式。［8］其中，强从属性劳动对应传统的劳动关系；弱从属性劳动对应56号文中规定的“不完全符合劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的”的这一情形，也即构成“不完全劳动关系”；独立劳动则构成普通民事关系。 2.区分强弱从属性的标准 区分从属性的有无并不困难，但如何区别从属性的强弱？笔者认为，应在传统认定标准的基础上，结合平台用工之新模式、新特点，综合考察组织从属性、经济从属性、内在合意、持续性、利他性等因素。 第一，考察劳动者对用人单位是否具有组织从属性、人格从属性。重点区分该类从属性系完全从属还是部分从属？如果是完全从属则具有劳动关系特征。具体可审查：入职是否经平台招录；入职后平台是否进行培训；接受平台直接监督指导还是仅一定程度受平台服务标准（着装、礼仪等）制约；适用平台企业规章制度还是平台服务标准等。 需要注意的是，如果平台经营者只是对从业人员提供的服务质量进行必要的监督和指示，而尚未达到控制或支配的程度，就应将这种管理视为不具有强从属性，从而不构成传统的劳动关系。因为即使是在完全不存在劳动管理的承揽合同中，依据民法典相关规定，承揽人在工作期间也应当接受定作人必要的监督检验，定作人还享有一定的指示权。 第二，考察劳动者对用人单位是否具有经济从属性。具体可审查：报酬是完全依赖于平台岗位（内部从属性），还是仅对平台有经营或信息上的依赖（外部从属性）；平台收入是否是日常生活的唯一或主要生活来源；每月报酬发放时间是否较为固定；报酬取决于工作时间还是抢单提成等。 经济从属性相对于人格从属性和组织从属性，一般仅作为一项辅助判断标准。因为经济从属性不仅出现在劳动关系中，在普通民事关系中也存在。当从业人员的收入主要来源于开网约车、送外卖所得报酬时，不论其与平台经营者或其他合同相对方之间是劳动关系还是类劳动关系，其相对于平台经营者或其他合同相对方都有一定程度的经济从属性。因此经济从属性不是劳动关系独有的特性。 第三，考察双方是否有缔结劳动关系的合意。具体可审查：从业者是否了解平台企业的存在及真实信息；代理商与平台签订的相关协议中是否已经约定其与招用的从业人员不存在劳动关系等。 3.结合算法从属性进行判断 技术从属性与人格、经济、组织从属性具有一定交叉，比如“劳动过程的管理监督”“劳动规章制度的服从”“工作时间、工作场所的限定”等，是人格从属性的判断标准，这些标准以前是通过显性的对雇主指挥命令权的服从以及职场时空的物理性约束加以评价和判断，而在数字时代，虚拟的劳动控制过程超越了职场时空的界限，这些标准在无形的算法中形成了雇主与从业者之间一定的约束和服从关系，具有更明显的技术控制的性质和特征，由此，可将其视为技术从属性的判断标准。但上述交叉并不妨碍在判断是否存在劳动关系时，对技术从属性标准加以重视、提炼和运用。 以技术从属性标准判断劳动关系是否存在，可以将其类型化为“核心判断标准”和“具体判断标准”。 “核心判断标准”系指，雇主对从业者劳动过程的技术管控以及从业者在劳动给付中对技术的依赖是否达到使劳动自主性丧失的程度。如果数字技术因素的限制和约束导致从业者劳动自主性丧失，则该从业者与雇主之间一般被认为具有劳动关系。 “具体判断标准”主要包括：（1）从业者是否必须执行数字技术运行程序，而没有拒绝的自由或其他选择；（2）劳动时间、劳动场所是否受到数字技术手段的直接或间接限制，比如电子信息考勤打卡、远程系统定位等；（3）是否由数字技术系统单方面决定劳动条件、内容和劳动方式、方法；（4）是否由数字技术对从业者进行数据采集、追踪、识别、监测和人事考评，而从业者必须服从；（5）是否通过指纹、人脸识别等技术手段形成从业者对雇主事实上的专属等等。［9］ （三）遵循原则 上述类型化总结，仅仅是理论和司法实践中经常产生争议之处，难免挂一漏万。为了更好把握此类案件的大方向，处理未尽事宜，特总结如下适用原则: 1.实质审查原则 人民法院在对平台用工性质进行认定时，应对双方之间的真实用工关系应进行实质审查，以用工实际为依据，而非按照平台和劳动者之间的协议约定来进行认定。当双方订立的合同与实际履行和真实存在的法律关系不一致时，应当以实际履行和真实存在的法律关系为准。 主要从两个方面进行审查：一是审查双方订立的合同内容，看是不是名为其他合同，实为劳动合同；二是审查合同的履行状况，看从业人员提供的劳动是否符合从属性特征。这样不仅有助于保护劳动者合法权益，揭示双方真实意思表示，矫正隐蔽雇佣问题，更是对我国有关用工立法本意的遵循。 2.防止泛化原则 劳动关系具有很强的政策属性。人民法院在处理平台用工相关案件中，应避免完全的政策性处理思路，导致不完全劳动关系泛化，既要避免将本应符合劳动关系的用工认定为不完全劳动关系，降低劳动者权益保护水平；又要避免将本属于劳务关系或普通民事关系的用工认定为不完全劳动关系，不当增加平台企业的用工成本。［10］ 3.倾斜保护原则 在平台用工的规制过程中，不应违背劳动者倾斜保护的基本价值来促进平台经济的发展，中外劳动用工规制的历史经验证明，放松管制对企业发展的促进仅具有短期效应，长远来看，低劳动保护标准不仅导致劳动者权益受损引发诸多社会问题，还会成为企业提高自身竞争力、促进产业升级的障碍。 本文从涉平台用工劳动争议案件的特点和审理难点出发，结合新文件新精神，尝试给出相关案件劳动关系确认的审查进路，最大程度保护涉平台用工从业人员的劳动权益。但劳动关系只是从业人员劳动权益保障的第一步，之后如果确定不完全劳动关系，相关劳动权益保障之完善，包括哪种劳动权益可以纳入适用范围等，还需进一步讨论。 ［1］人社部发〔2021〕56号。 ［2］参见上海第二中级人民法院：《2017-2022 年上半年新业态用工纠纷案件审判白皮书》，2022年11月16日发布。 ［3］陈樱、张曦：“曾某某诉宁波新盈网络科技有限公司劳动合同纠纷案——互联网平台多角用工模式劳动关系的认定”，2021年全国法院系统优秀案例分析三等奖。 ［4］前引［2］。 ［5］北京致诚农民工法律援助与研究中心课题组：“平台经济下合作用工模式劳动关系分析——以外卖平台为例”，载《人民司法——应用》2022年第7期。 ［6］经济从属性一般指劳动者以每月领取的薪酬作为企业生存发展乃至投资的主要经济支撑。但当从业人员的收入主要来源与网约车、送外卖所得报酬时，无论企业平台经营者或其他合同相对方之间是劳动关系还是类劳动关系，其对于平台经营者或合同相对方都有一定程度的经济从属性。 ［7］参见《乔法官说法100题：劳动纠纷实务问答》，人民法院出版社2022年版，第246页。 ［8］北京一中院课题组：“新就业形态下平台用工法律关系定性研究”，载《人民司法》2022年第7期。 ［9］田思路：“技术从属性下雇主的算法权力与法律规制”，载《法学研究》2022年第6期。 ［10］范围：“不完全劳动关系的困惑：未解的三个问题”，载《人民司法》2022年第七期。
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