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近年来随着商业银行的合并重组、新冠肺炎疫情、市场经济下行等因素的影响，债务违约现象激增，商业银行不良资产规模持续上升、较多地区资产有价无市，以物抵债已成为银行快速实现清收处置的重要手段和方式。但因商业银行的主营业务是揽储、资金融通、金融产品开发等，其本身并不经营与金融业务无关的实物资产，对于实物资产较难加以利用，不利于资产的保值增值以及处置，且相较于其他自然人、法人，银行实施以物抵债有更严的法律法规限制，以物抵债实施过程中存在税费高、管理负担重、程序违法违规等问题，以物抵债在商业银行实践运用中受到较多制约。本文拟根据银行以物抵债过程中常见的法律问题进行分析，以期帮助银行了解以物抵债并更好地开展以物抵债、提高不良贷款清收处置效率。 一、以物抵债的定义和类型 （一）以物抵债的定义 关于以物抵债在我国现行法律中没有明确规定，《银行抵债资产管理办法》规定，以物抵债是指银行的债权到期，但债务人无法用货币资金偿还债务，或债权虽未到期，但债务人已出现严重经营问题或其他足以严重影响债务人按时足额用货币资金偿还债务，或当债务人完全丧失清偿能力时，担保人也无力以货币资金代为偿还债务，经银行与债务人、担保人或第三人协商同意，或经人民法院、仲裁机构依法裁决，债务人、担保人或第三人以实物资产或财产权利作价抵偿银行债权的行为。 以物抵债是一种债权实现、债务消灭的方式。以物抵债是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。 （二）以物抵债的类型 执行程序中的以物抵债分为三种情况，一是无法拍卖、变卖后的以物抵债，二是当事人合意以物抵债，三是流拍后的以物抵债。前者争议较少，对于后两者则存在不同看法。在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（简称“《民诉解释》”）的第489条对合意抵债进行了规定，《民诉解释》第490条对强制抵债进行规定，而《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》简称“《拍卖变卖规定》”第16条规定了流拍后的以物抵债。 1、对合意抵债的理解 合意抵债是不经拍卖变卖直接以物抵债制度，最早在《1992年民诉意见》第301条进行了规定，《民诉解释》第489条增加了“且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的”的限制性条件。 在实践中，执行程序不经公开处置便通过协商以物抵债方式难免会出现申请人与被执行人恶意串通损害其他债权人的情况，因此，在《民诉解释》的规定中，增加了不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的规定。需要特别注意，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第六条规定，当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。因此，通过协商以物抵债的申请人，不能申请法院出具以物抵债裁定。 2、对强制抵债的理解 强制抵债是关于被执行人财产无法拍卖变卖情况下进行抵债的制度，在《民诉解释》第490条进行了规定。在被执行人财产无法拍卖或者变卖时有三种处理方式，第一种是以物抵债，第二种是交申请执行人管理，最后一种是退回被执行人。强制抵债应注意与《拍卖变卖规定》中的流拍后抵债进行区别。根据《拍卖变卖规定》的相关规定，流拍后抵债是指动产一次流拍，不动产或其他财产权前两次流拍后可以保留价进行抵债。强制抵债指的是动产二次流拍，不动产或其他财产权三次流拍后进行的以物抵债（《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》不再区分动产和不动产，拍卖次数最多均为两次），其强制性主要体现在若债权人不接受抵债资产，法院应当解除查封、扣押措施，并将该财产退还被执行人，但不动产或其他财产权可以采取其他执行措施的除外。 3、对流拍后的抵债的理解 除了上述两种以物抵债方式外，还有一种以物抵债方式称为流拍后的以物抵债。根据《拍卖变卖规定》第16条的规定，拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受；受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额。 根据《拍卖变卖规定的理解与适用》，在以拍卖财产抵债时需要注意以下几个问题：第一，抵债的适用必须有法定事由，即拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价。这里的拍卖不限于第一次拍卖，在每次出现流拍时均可适用抵债的规定。第二，可以接受拍卖财产抵债的债权人不仅包括到场的申请执行人，也包括取得执行依据参与分配的执行债权人以及未取得执行依据但对拍卖标的物有优先受偿权而参与分配的执行债权人，但依照法律规定不得买受拍卖财产的债权人除外。第三，以拍卖的财产抵债必须征得债权人的同意，法院不能在债权人不同意的情况下强制将拍卖财产交其抵偿债务，但抵债无须征得被执行人的同意。第四，抵债时不能随意作价，而应以该次拍卖所定的保留价为标准进行折抵。第五，在两个或两个以上的执行债权人都申请以拍卖财产抵债的情况下，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受；如果各个债权人的受偿顺位相同，则以抽签方式决定承受人。第六，接受拍卖财产抵债的债权人应受清偿的债权额低于抵债财产价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额。逾期不补缴差额而使抵债的目的难以实现的，人民法院可以裁定重新拍卖。重新拍卖时，原承受人不得参加竞买。第七，以流拍的财产抵债的，法院应作出裁定，抵债裁定应当在承受人将应补交的差价全额交付后10日内送达承受人。 二、商业银行进行以物抵债的具体程序 根据《银行抵债资产管理办法》的规定，商业银行进行以物抵债应注意从收取、保管、处置程序中做好管理工作。 1、以物抵债前，应当进行实地调查，并到有关主管部门核实，了解资产的产权及实物状况，包括资产是否存在产权上的瑕疵，是否设定了抵押、质押等他项权利，是否拖欠工程款、税款、土地出让金及其他费用，是否涉及其他法律纠纷，是否被司法机关查封、冻结，是否属限制、禁止流通物等情况。 2、抵债资产建立登记制度，并对每笔以物抵债设定抵债资产收取责任人，负责以物抵债的申报和抵债资产的收取、移交、登记等工作。 3、银行在办理抵债资产接收后应根据抵债资产的类别（包括不动产、动产和权利等）、特点等决定采取上收保管、就地保管、委托保管等方式。 4、在抵债资产的收取直至处置期间，银行应妥善保管抵债资产，对抵债资产要建立定期检查、账实核对制度。 5、抵债资产收取后应尽快处置变现 处置时间要求：以抵债协议书生效日，或法院、仲裁机构裁决抵债的终结裁决书生效日，为抵债资产取得日，不动产和股权应自取得日起2年内予以处置；除股权外的其他权利应在其有效期内尽快处置，最长不得超过自取得日起的2年；动产应自取得日起1年内予以处置。 处置资产原则：应坚持公开透明的原则，避免暗箱操作，防范道德风险。 处置方式：原则上应采用公开拍卖方式，不适于拍卖的，可根据资产的实际情况，采用协议处置、招标处置、打包出售、委托销售等方式变现。 拍卖抵债金额1000万元（含）以上的单项抵债资产应通过公开招标方式确定拍卖机构；拍卖原则上应采用有保留价拍卖的方式；拍卖方式以外的其他处置方式时，应在选择中介机构和抵债资产买受人的过程中充分引入竞争机制，避免暗箱操作。 收取后原则上不能对外出租，因受客观条件限制，在规定时间内确实无法处置的抵债资产，为避免资产闲置造成更大损失，在租赁关系的确立不影响资产处置的情况下，可在处置时限内暂时出租。 银行不得擅自使用抵债资产。确因经营管理需要将抵债资产转为自用的，视同新购固定资产办理相应的固定资产购建审批手续。 三、银行以物抵债中的法律风险及防范 （一）以物抵债协议效力问题 在《九民纪要》中，根据以物抵债协议或具有以物抵债内容的条款的形成时间，将以物抵债协议分为债务履行期限届满前和届满后达成的以物抵债协议，两种情形下的以物抵债协议效力如何，结合司法判例作出如下分析。 1、债务履行期限届满后达成的以物抵债协议 《九民纪要》第44条第1款规定，当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。 以物抵债是债务清偿的方式之一，以物抵债协议是当事人就债务清偿方式协商一致的结果。在协议未明确约定消灭原到期债务时，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的方式，与旧债务并存，债权人既可以根据新债主张继续履行、承担违约责任，也可以恢复旧债的履行；但司法实践中亦存在这种观点：基于对债权人与债务人利益的平等保护，以及对当事人行为的可预期性要求，为了维护交易秩序的稳定，在以物抵债协议不存在履行障碍时，当事人不得单方要求履行旧债。
2、债务履行期限届满前达成的以物抵债协议 关于当事人在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议效力问题，《民法典》和《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）等相关法律未作出明确规定，司法实践中存在两种观点：一种认为《以物抵债协议》无效，（2020）最高法民申6153号案例，《南京澳林地产有限公司、宿迁澳林置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》中最高院认为，“关于以房抵工程款协议问题。首先，案涉《商品房抵工程款协议书》属于在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十四条适用对象为债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，第四十五条并未对协议的效力作出规定，南京澳林公司、宿迁澳林公司据此主张协议有效并无法律依据。原判决认定协议无效并无不当。另一种认为，除约定抵债物归债权人所有的约定部分无效外，以物抵债协议其他部分一般应当认定为有效，债权人无权请求确认财产归其所有，但可以请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务。 我们认为，按照《九民纪要》和《民法典担保制度的司法解释》的相关规定，法院审理案件适用的是穿透式审判思维，即查明当事人真实意思，探究真实法律关系。对于债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，首先应根据案件基本事实和当事人真实意思表示综合判定以物抵债协议究竟是属于让与担保，还是属于后让与担保（让与担保与后让与担保的主要区别在于：设定担保时是否完成担保物的公示，即不动产完成登记，动产完成交付）。第一，对于动产尚未完成交付、不动产尚未完成权属变更的，双方签订以物抵债协议类似于签订买卖合同作为原金钱债务的担保，参照《民间借贷司法解释》第24条的规定，法院应按实质的法律关系借款法律关系或施工合同法律关系等进行审理，债权人不得请求履行实现担保物权，债权人无优先受偿权，只能继续主张原债权。第二，对于动产已完成交付、不动产已完成登记的，构成让与担保，债权人有权就担保物拍卖、变卖、折价所得的价款主张优先受偿权。 （二）以物抵债权利人能否排除强制执行 1、法律规定 (1)《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十八条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。 第二十九条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋； （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。 2、以物抵债权利人能否排除强制执行的分析 （1）履行期届满前达成的以物抵债协议属于买卖型担保，较一般金钱债权不具有优先性，无法排除执行。按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》所提出的观点，届期前所达成的以物抵债协议具有担保性质，但由于没有办理过户登记，不同于让与担保，仅构成买卖型担保。在此基础上，法院基本均认为债权人并无购买房屋的真实意思表示，其债权亦不具有优先性，无法排除其他金钱债权人的执行。 （2）对于履行期届满后达成的以物抵债协议，能否适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28、29条的规定排除强制执行，司法实践中存在不同观点： 部分法院认为可以参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定处理；部分法院认为，以房抵债者不是消费者购房人，无论是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条规定的条件，都不能对抗涉案房屋的抵押权，不能排除基于抵押权对涉案房屋的强制执行（2021最高法民终681号）；以房抵债者，不是基于生存权，而是为实现债权，因此，以房抵债者不是消费者，不具有优先于抵押权人的权利（2021最高法民申1134号）。 我们认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、29条规定的基本理念，系基于保护无过错买受人、消费者购房人的物权期待权，因此应优先于金钱债权。对于消灭旧的金钱之债目的的以物抵债，其只是履行原来金钱之债的方法，债权上本质上享有的还是金钱之债，不应优先于另一个金钱之债；如以物抵债协议当事人真实意思即是通过将金钱债权转化为房屋及变更所有权的请求权即债之更改的意思，则应适用第28、29条规定所给予的特殊保护。 （三）抵债资产处置中的法律风险 1、处置抵债资产过程中债权人需承担高额税费，加大了再次对外处置的难度 《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第30条规定：“因网络司法拍卖本身形成的税费，应当依照相关法律、行政法规的规定，由相应主体承担；没有规定或者规定不明的，人民法院可以根据法律原则和案件实际情况确定税费承担的相关主体、数额。” 债权人自抵债资产过户至自己名下，再到过户至第三人时，一般情形下需承担两次税费，而在网络司法拍卖程序中，与早期竞买公告直接确定税费承担主体不同的是，近些年的竞买公告大多规定“过户税费依法由相应主体各自承担”。因规定不明确，导致实践中存在法院直接以《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》为法律依据来确定过户税费的负担主体，而实务中由以物抵债的债权人垫付原本应由被执行人承担税费的情况较多。这就相当于提高了再次处置的底价，更加加重了债权人的税费负担，在对外处置交易时，税费必然是债权人的重要考虑因素之一，也无形中增加了处置不良资产的难度。 关于拍卖、变卖公告中明确的税费承担规定是否直接适用于以物抵债程序，实践中存在不同审判观点，如（2021）鄂05执复15号民事判决书中载明：“尽管本案所涉拍卖、变卖公告中明确买卖双方所需承担的一切税、费及欠费的承担主体均为买受人，但拍卖、变卖程序和以物抵债程序属不同的法律程序，在处置物流拍的情况下，拍卖、变卖程序已经终止，竞买公告的效力不应当延续至流拍后的以物抵债。因此，在申请执行人与被执行人未就以物抵债中的税、费承担明确约定负担主体的情况下，以物抵债程序不应受制于拍卖公告及变卖公告效力的限制，应当按照法律规定确定相关费用的责任承担主体。”（2020）皖执复131号、（2020）粤执复577号裁判文书亦持相同观点。鉴此，商业银行在办理过户手续时，在未有诉讼文书明确税费承担主体的情形下，如因客观原因导致银行不得不为抵押人垫付相关税费的，在垫付后，应按照税收法定原则向抵押人主张返还。 2、抵债资产存在不足值的风险 根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十四条、第二十五条的规定，债权人基于司法程序复杂、耗时长，债务人的实际偿债能力等因素的考虑，为了避免更大的损失，被迫接受抵债资产，而法院在执行拍卖中，对于拍卖物的保留价具有很大的自由裁量权，因此拍卖物价值存在虚高现象，甚至是抵债资产本身即存在瑕疵，债权人最后接受的资产所抵偿的金额可能与资产的真实价值相去甚远，即抵债资产不足值。 3、债权人尚未依据生效抵债裁定办理过户登记，债务人/抵押人恶意处分抵债资产的风险 实践中基于财税考虑，债权人迟延办理不动产的过户登记，该行为导致不动产登记簿所显示的的权利人仍旧为原权利人，此种情形下，如原权利人恶意处分抵债资产，第三方基于不动产物权公示原则，购买该资产并办理了过户手续，此时债权人还需采取诉讼方式维护自身权益，但如此必然会产生相应的维权成本及时间成本。 至此，债权人在向第三方主张权利外，也可向相关债务人主张侵权赔偿责任，但实践中该相关债务人有极大可能已经失去偿付能力，债权人即使取得法院作出的支持损害赔偿的判决，也存在无法获得实际赔偿的风险。 4、抵债资产在持有处置管理中存在时限法律风险 《商业银行法》第四十二条第二款规定：“借款人到期不归还担保贷款的，商业银行依法享有要求保证人归还贷款本金和利息或者就该担保物优先受偿的权利。商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起二年内予以处分”。财政部《银行抵债资产管理办法》第十八条规定：“抵债资产收取后应尽快处置变现。以抵债协议书生效日，或法院、仲裁机构裁决抵债的终结裁决书生效日，为抵债资产取得日，不动产和股权应自取得日起2年内予以处置；除股权外的其他权利应在其有效期内尽快处置，最长不得超过自取得日起的2年；动产应自取得日起1年内予以处置。” 根据上述规定，银行最长需在2年内处置完毕抵债资产，但实践中由于各种因素共同作用下，在法定时限内未能处置完毕抵债资产的情况不在少数，同时基于银行自身的特殊性质，若是积攒大量抵债资产不去处置，则易使银行资金的流动性不足，不利于其防范和化解风险，这为银行带来较大隐患。 （四）抵债资产保管中的法律风险 1、管理负担重 在债权人接受以物抵债后，需要对抵债资产进行管理，对于实体企业的运作，尤其是机器设备、存货的管理银行往往并不具备专业的管理能力，对于价值较大的资产还需委托专业机构进行管理，在此过程中债权人需负担相应的管理费用以及相关税费，增加了后期处置资产的成本费用。 2、抵债资产贬值 实践中，部分抵债资产所处位置较为偏远，债权人不方便随时管理查看，资产若是处于闲置状态，不能进行专业的维护和保管，对于设备、机械等动产则可能会老化、失灵、无法使用，甚至是被盗窃的风险，对于房屋、厂房等不动产则可能会发生损毁的风险，对于由于债权人自身原因，未尽到管理责任导致抵债资产贬值的风险，只能由债权人承担该后果。 3、债权人未及时办理过户登记，抵债资产被法院查封的风险 根据《民法典》第二百二十九条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释》（一）第七条的规定，人民法院、仲裁机构作出的以物抵债裁定，在生效时就会发生物权变动的效力，即债权人取得抵债资产的物权，但对于各当事人之间通过协商达成的以物抵债协议，在债权人未及时办理过户登记时 ，即使该资产处于债权人的管控之下，但不动产登记机构显示的抵债资产所有权人仍是原权利人，如原权利人存在其他债务，除存在被原权利人恶意处分的风险外，此时抵债资产还极可能被其他法院另行查封，面对该种情形，债权人暂时无法处置抵债资产，需要通过提出异议等方式维护自身权利，无疑增加了债权人的管理成本。 作 者 任 瑶 段晋芳 |
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