民法典担保制度系列文章——担保人能否依据主合同的仲裁协议行使追偿权？

2021年1月1日起《中华人民共和国民法典》正式实施，开启了“民法典时代”。《民法典》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度的司法解释》”）对我国原有的担保制度做出了许多修改，其中一项重大修改是在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称“《九民纪要》”）的基础上，完善了担保人的追偿权规则，然而对于追偿权纠纷的管辖问题仍未作出明确，《民法典》的出台反而使追偿权案件的管辖纠纷愈演愈烈。

一、问题的提出

担保追偿权，是指为债务人提供各类担保的担保人在向债权人承担了担保责任后，享有债权人的权利，向债务人请求偿还的法定权利。《担保制度的司法解释》第18条第1款规定：

承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。

《民法典》第700条进一步明确了保证人承担保证责任后向债务人追偿时“享有债权人对债务人的权利”：

保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。

但是，在担保人追偿权纠纷的主管及管辖问题上，是否应当适用主合同约定的管辖条款，尤其是主合同约定的争议解决方式为仲裁，那么担保人能否依据主合同的仲裁协议提起仲裁行使追偿权，目前尚无明确司法解释或指导意见，司法实践中也有不同做法。

二、担保人的追偿权的管辖争议

1、主合同的仲裁协议不能作为确定担保人追偿权的管辖依据的观点

第一种观点认为，主合同或保证合同中关于争议管辖的约定，并不能作为确定担保人追偿权纠纷管辖的依据。

在2023年3月2日《人民法院报》刊登的《保证人追偿权纠纷中管辖规则的确立》一文作者认为：“在保证人追偿权纠纷中，双方当事人是保证人与债务人。一般而言，主合同或保证合同所约定的协议管辖法院，仅是对履行主合同或保证合同过程中产生纠纷时所确定的协议选择法院，并不会涉及追偿权纠纷的协议管辖。将主合同或保证合同中关于管辖的约定适用于保证人的追偿权之诉，有违合同相对性原则。”

从司法实践来看，也有法院持同样的意见，例如《北京市高级人民法院关于涉保证合同纠纷案件管辖确定的通知（试行）》第7条规定：“合同中未约定保证责任追偿权的，该合同中的约定管辖条款不能作为保证责任追偿权纠纷的管辖依据”；江苏省高级人民法院民二庭《关于商事纠纷案件管辖的若干疑难问题的解答》第6条规定：“担保追偿法律关系与主债权债务关系及担保关系分属不同法律关系，担保法司法解释第一百二十九条关于主合同和担保合同发生纠纷一并提起诉讼的、应当根据主合同确定案件管辖的规定，并不适用于担保追偿权纠纷。担保追偿权纠纷应当按照合同纠纷管辖规则确定案件管辖。”

 案例一

在（2021）粤0881民初4882号浙江南方融资担保有限公司、苏智基追偿权纠纷一案中，广东省廉江市人民法院审理认为：

“本案是追偿权纠纷。被告苏智基答辩称本案应提交仲裁委员会进行仲裁，经查，中国工商银行股份有限公司深圳深圳湾支行、被告苏智基、原告浙江南方融资担保有限公司三方签订的《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款/担保（抵押、质押及保证）合同》约定仲裁条款调整的应是中国工商银行股份有限公司深圳深圳湾支行与被告苏智基之间的分期付款主合同，以及中国工商银行股份有限公司深圳深圳湾支行与原告浙江南方融资担保有限公司的担保合同从合同，但是被告苏智基与原告浙江南方融资担保有限公司之间在上述合同之间不存在约定仲裁的合同关系，被告苏智基与原告浙江南方融资担保有限公司之间产生的追偿权是基于另一法律关系，故《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款/担保（抵押、质押及保证）合同》约定仲裁条款未对原、被告之间进行约束，因此被告该辩解意见无理，本院不予采纳。”

不过，该观点在一律否定担保人行使追偿权时适用主合同约定的管辖条款的大前提下，在进一步确定具体的管辖法院的问题是上内部也存在严重分歧，是适用一般地域管辖，由被告住所地（债务人住所地）法院管辖，还是适用合同纠纷的管辖，由合同履行地或被告住所地法院管辖？目前尚无定论。

2、担保人追偿权应当适用主合同仲裁协议的观点

第二种观点认为，担保人行使追偿权的，应当适用主合同中的管辖条款。担保人承担担保责任或赔偿责任后，享有债权人对债务人的权利，因此担保人行使追偿权时应当根据主合同中的仲裁协议向相应的仲裁机构提起仲裁，不得向法院提起诉讼。

 案例二

在（2021）粤1202民初8340号肇庆市锦绣山河房地产开发有限公司追偿权纠纷一案中，广东省肇庆市端州区人民法院审查认为：

“本案是追偿权纠纷。起诉人提交作为证据的编号为JK＊＊＊＊＊的《个人一手住房贷款合同》中第十三条约定'协商不成时，各方同意采用以下方式解决：将争议提交肇庆仲裁委员会（仲裁地点肇庆市）并按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁’，根据《中华人民共和国仲裁法》第五条关于'当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。’的规定，本案起诉人与被起诉人明确约定争议解决方式为提交仲裁委员会，已达成仲裁协议，上述仲裁协议合法有效。因被起诉人未如期向中国银行肇庆分行还款，故起诉人向中国银行肇庆分行履行保证义务，根据《中华人民共和国民法典》第七百条关于'保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。’的规定，起诉人取得向被起诉人追偿的权利，则其提起的追偿权纠纷一案应当按照案涉《个人一手住房贷款合同》所作的仲裁协议来确定管辖。因此，对起诉人的起诉，本院依法不予受理。”

三、我们认为

我们认为，除非债务人作为合同当事人之一在担保合同中与担保人就追偿事宜另行约定了管辖条款，或者在担保人承担担保责任或赔偿责任后与债务人就追偿事宜重新约定管辖条款，否则担保人行使追偿权的，必须适用主合同中的管辖条款。并且，如果主合同存在仲裁协议，那么担保人必须接受仲裁协议，不得以明确拒绝接受仲裁协议的方式变更管辖条款。

1、担保人行使追偿权通常不适用担保合同的管辖条款

首先，担保人行使追偿权确定管辖法院时，担保合同中约定管辖条款通常情况下并不当然适用，除非债务人同样为当事人之一签署担保合同，否则根据合同相对性原则，担保合同中的管辖条款不适用于追偿权纠纷。

 案例三

在（2018）最高法民辖173号北京中关村科技发展（控股）股份有限公司与福州华电房地产公司、北京国信华电物资贸易中心追偿权纠纷一案中，最高人民法院审查认为：

“《最高额保证合同》双方当事人为农行西城支行和北京中关村科技公司，即涉案借款的债权人和保证人，而本案系发生在涉案借款的保证人和债务人及其关联公司之间的追偿权纠纷，三被告均非《最高额保证合同》的当事人。根据合同相对性原则，《最高额保证合同》中的约定管辖条款对本案当事人不具有约束力，不能据此确定本案管辖法院。福建省高级人民法院二审裁定根据该约定管辖条款确定本案管辖法院为北京市西城区人民法院，属于适用法律错误。”

2、担保人的追偿权是一种债权转让，应当适用主合同中的管辖条款

按照《中华人民共和国民法典合同编理解与适用[二]》的观点，担保人承担担保责任或承担赔偿责任后，享有债权人对债务人的权利，有权在其承担责任的范围内向债务人追偿，该权利学理上称为“法定代位权”。同时，被清偿的债权本应归于消灭，但法律拟制债权继续存在，承担了担保责任或承担赔偿责任的担保人取得法定代位权，其唯一的目的在于保障担保人可向债务人进行追偿。这种权利虽被称为法定代位权，但其实质是法定的债权转让。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022修正）》第33条：

合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。

以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（以下简称“《仲裁法司法解释》”）第9条：

债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。

债权转让的情形下，合同的管辖协议和仲裁协议对合同受让人有效，即担保人承担担保责任或赔偿责任后享有债权人的权利，其实质为受让债权，继续受到主合同中的管辖协议和仲裁协议的约束。

 案例四

在（2022）皖03民终2582号蚌埠星宇置业投资有限公司追偿权纠纷一案中，安徽省蚌埠市中级人民法院二审审查认为：

“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十八条规定'承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。’可见，保证人的追偿权是基于原债权的法定转移而形成，在保证人提起诉讼的管辖法院上，保证人的追偿权与原债权请求权是一致的，即应当依照原债权人的请求权基础来确定管辖法院。本案中，《个人购房借款/担保合同》系丁义勇、王菊美与工行光彩支行、星宇公司共同签订，各方均是合同当事人，对管辖的约定合法有效，并均应当受其约束，追偿权虽然来源于法律规定，但仍然是以保证人履行保证责任为基础，且追偿权管辖并非专属，不能排除约定管辖，故原审裁定不予受理，符合法律规定。”

并且，主合同中的管辖条款具有优先性，担保人行使追偿权必须优先适用主合同中的管辖条款，除非事先债务人作为合同当事人之一在担保合同中与担保人另行约定了管辖条款，或者在担保人承担担保责任或赔偿责任后与债务人就追偿事宜重新约定管辖条款，否则担保人必须适用主合同中的管辖条款。

3、担保人不得以明确反对的方式单方拒绝主合同的仲裁协议

担保人的追偿权作为法定的债权转让情形，担保人当然有权利不同意订立担保合同不提供担保，但是如果担保人提供担保的，则不享有在承担担保责任或赔偿责任时拒绝接受主合同仲裁协议的权利。即便存在《仲裁法司法解释》第9条之规定，如果主合同约定的争议解决方式为仲裁，那么担保人也不得以明确反对的方式拒绝接受仲裁协议。除非事先债务人作为合同当事人之一在担保合同中与担保人另行约定了管辖条款，或者在担保人承担担保责任或赔偿责任后与债务人就追偿事宜重新约定管辖条款，否则担保人必须适用主合同中的仲裁协议。

该观点可以参考《九民纪要》第98条：

【仲裁协议对保险人的效力】被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议，对行使保险代位求偿权的保险人是否具有约束力，实务中存在争议。保险代位求偿权是一种法定债权转让，保险人在向被保险人赔偿保险金后，有权行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议，对保险人具有约束力。考虑到涉外民商事案件的处理常常涉及国际条约、国际惯例的适用，相关问题具有特殊性，故具有涉外因素的民商事纠纷案件中该问题的处理，不纳入本条规范的范围。

在最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中对该条解释道，“需要注意的是，《仲裁法司法解释》第9条规定中的但书条款，即'但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外’，但我们认为，因保险代位求偿权是法定债权转移，与意定债权转让有所不同。《仲裁法司法解释》第9条之所以规定但书条款，是基于债权债务受让人并非仲裁协议的签订主体，如果其明确表示反对或者不知道有仲裁协议的情况下，其不应受仲裁协议或者仲裁条款的约束。如果其在知道有仲裁协议的情况下，并未表示反对，那么意味着其接受仲裁协议的约束。如果其不愿意接受，而各方无法协商的情况下，可能会导致交易失败，即受让人放弃受让债权，属于当事人意思自治的范畴。

因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利，属于当然的法定债权转让。因此实际上，保险人并没有因不愿接受仲裁条款而拒绝受让被保险人的损害赔偿请求权的空间和余地。保险代位求偿权与意定的债权债务转让并不相同，其适用的规则也有所不同，并不会构成《仲裁法司法解释》第9条但书条款规定的情形。”