适当性义务再反思（四）——与“告知说明义务”共舞 | 金融汇

虽然“适当性义务”是金融消费者在维权案件中习惯打出的“首牌”，但绝非金融消费者权益保护的全部。在金融产品募投管退的全生命周期，“适当性义务”和“告知说明义务”一直相伴相生，共同架构起完整的金融消费者权益保护体系。

论及两者关系时，多有文章认为：“适当性义务”是“告知说明义务”的前提，“适当性义务”先行解决投资者风险承受能力与产品风险配平的问题，如果存在风险错配，即产品风险超出消费者风险承受能力，则必须履行必要的告知说明义务，让消费者充分知晓可能的投资风险，进而才可以在“风险错配”的情形下做适格投资。

本文认为，“适当性义务”与“告知说明义务”难谓先后及轻重，两者恰似咬合的齿轮，时刻互为补充。在实践中，“适当性义务”欠缺，可以通过“告知说明义务”的履行填补；“告知说明义务”缺位，亦有可能直接导致违反“适当性义务”。

因此，金融消费者保护案件的难点，恰恰在于没有绝对一刀切的标准，必须在个案中结合两个核心义务的履行情况，判断卖方机构是否存在违约或侵权行为。

判断是否违反产品适当性义务，必须要考虑告知说明义务是否已充分履行

前序文章已经提及，现今强监管的金融环境和线上交易的不断发展，未做消费者风险测评的个案已经极少，适当性义务的履行更多集中于产品本身的评级是否恰当。

我国目前，金融产品只粗略归为五阶，消费者对应分为五级，缺乏统一的标准化、精细化分级，而现实中金融产品纷繁多样、层层嵌套，有些搭建新交易结构的产品根本没有历史业绩或同类业绩作为参考，也有些在产品运行周期中，因意外事件导致风险等级发生变化。此种情况下，如果仅以事后认定的风险等级贸然断定违反产品适当性义务，并不妥当，必须要辅以是否充分履行告知说明义务来综合判断。

（一）产品风险等级评定应以产品正式发售时为评价时点，卖方机构有义务考虑并明确告知在此之前的所有可能风险

金融产品风险评级与上架销售之间必然存在一定的时间间隔，在此期间，可能会出现影响产品风险等级的事件，实践中亦存在部分案件，金融消费者主张购买当时的产品实际风险与公告风险不一致，进而认为卖方机构违反了产品适当性；卖方机构则以产品在评估过审时风险评级并无不当为由抗辩。

本文认为，产品风险等级应以产品正式发售的时间点为评价基准，但亦要考虑卖方机构确实需要时间内部审核评定的客观情况，如涉及在此期间出现风险警示事件，对于是否违反适当性的判断，应当区分不同情况：（1）出现足以影响产品风险等级的警示事件，卖方机构应予察觉但未察觉且更为告知金融消费者的，应认定为违反适当性义务；（2）如出现足以引起产品风险等级变化的警示事件，必须重新调整产品风险等级后再行销售，卖方机构不得以内部管理制度为由抗辩，下架销售确有困难的，必须在销售时以足以引起消费者注意并且足以让一般理性人充分理解的方式如实披露相关风险；（3）如不确定警示事件是否会影响产品评级，譬如关联企业暴雷或存在负面新闻，亦应在销售时如实告知、全面披露，否则，即便风险传导发生在产品进入运营阶段时，卖方机构亦不得以已履行产品适当性义务为由抗辩。

由上可见，如果在产品发售的时间点，结合风险警示事件的严重程度，卖方机构在合理范围内已尽必要的告知说明义务，就不应根据事后认定的实际风险与事先判断不一致，断定卖方机构必然违反产品适当性义务。

（二）产品如没有历史业绩或同类业绩作为参考，则应告知说明风险评估的基本逻辑及方法

如果金融产品为新类型结构化产品，没有历史业绩可供参照，市场上亦不存在其他同类产品可做比较，则应清晰说明产品结构及评级考虑的因素和方法。

司法实践中，出现了部分“首例”产品，因产品结构新，无法提供收益率及风险回撤幅度作为参考，也存在部分金融产品打包销售的“投资组合”，不同风险的产品在一个组合中占比各不相同，风险定级亦相对困难，后产品收益未达预期，投资者起诉要求赔偿，产品本身定级是否合理，必是核心争议。

本文认为，此种情况下，产品评级是否得当的判断，应考虑：（1）不同卖方机构定级不同的，就高不就低；（2）同一卖方机构内部对于产品定级内部存在争议的，就高不就低；（3）多层产品套嵌的，必须逐一详细、清晰说明产品结构，不应仅依表层法律关系或是底层关系的一般风险随意定级；（4）卖方机构考虑风险定级的重要因素亦应向投资者如实披露。譬如在多种金融产品的组合中，各种不同风险的产品在比例配置时考虑的因素、每种产品可能的最大风险，均应如实披露。

（三）产品运营期间风险等级发生变化的，应视产品类型、结合告知说明义务的履行情况，判断是否违反适当性义务

如产品在运营期间出现特殊情况，该特殊情况不属于在产品正式发售时可以预见、可以避免，但确实导致产品风险等级发生重大变化的，是否违反适当性义务，应根据不同的产品类型、结合告知说明义务履行情况具体判断。

首先，不论是何种类型的产品，一旦在运营期间发生了正式发售时不可预见、不可避免的风险，卖方机构必须通过所有可能的方式告知金融消费者。

其次，尽管该风险在正式发售时不可预见、不可避免，也不一定就不违反适当性义务：（1）如果产品为封闭运营的产品，金融消费者不可随时随意赎回，不宜轻易认定卖方机构违反了适当性义务，但管理人必须尽最大努力止损，否则金融消费者可以管理人未勤勉尽责为由追责；（2）如果产品为开放式申赎产品，必须在告知产品风险后让消费者拥有是否继续持有的选择权，如果无正当理由限制申赎，则等于变相让消费者超出其风险承受能力购买了违反其投资意愿的产品，应认定为违反适当性义务。

金融消费者个体情况迥异，适当性义务的履行标准亦有差别，对于是否违反消费者适当性义务，亦应结合告知说明义务的履行情况具体判断

给金融消费者评级，一般会结合年龄、投资经验、投资资金来源、投资目标、意愿承担的本金损失大小等要素综合判断。

单看这些要素，判断似乎不难，但司法实践中，金融消费者适当性义务的“疑难杂症”，往往是多个要素、多种情况的排列组合。

譬如，六十周岁以上的金融消费者，尽管已做测评，如果事后反言认定自己并不理解测评题目的意思，也并不理解产品本身，是否可够成违反“消费者适当性义务”？

从司法实践来看，法院普遍认为对于年事已高者应尽更高等级的风险告知义务，如果没有充分告知投资内容、尽到风险提示义务，仍可能被认为违反了消费者适当性，在（2020 ）辽 01 民终 4184 号、(2017) 粤03 民终 17328-17342 号、(2017) 苏01 民终 8972 号案件中，法院即持此种态度。

之所以说消费者适当性亦需要个案判断，就因为年龄并非绝对提高卖方义务的因素，站在事后判断的立场，如果年龄没有成为阻碍金融消费者做出正确判断的因素，那就不应该成为卖方机构承担责任的理由。譬如在（2021 ）京 74 民终 478 号案件中，法院即认为“中融信托公司在信托合同签订前对崔某进行了风险适应性调查，并在投资风险确认函中对'本项目风险程度可能已经超过您所在的年龄段的一般风险承受能力’进行了特别提示，崔某亦在该段特别提示项下抄录：'本人具有完全民事行为能力，本人已明确知晓并理解本项目风险，并已阅读特别提示，自愿承担项目投资风险和损失，确认认购本产品’，一审法院据此认定，中融信托公司针对崔某年龄较大的特殊情况，进行了特别的风险提示，并无不当”。再譬如，在(2018) 京01 民终 7058 号案件中，法院认为：“虽然其年事已高，但康某在本案庭审中依然逻辑思维清楚、语言表达准确，因而应确认康某具备相应的投资知识和经验，在购买相关基金产品时其应具有辨别和判断能力。”

由一及百，在判断除年龄这一要素的其他要素或者多重要素叠加判断时，是否违反消费者适当性的标准，并非绝对的年龄大、理财经验短、资金来源为一般工资收入等，而是要在个案中去判断这些特殊要素是否影响了其真实意思的表达、是否影响了其做出一般理性人应有的合理判断。

这些特殊要素不应作为判断是否违反消费者适当性义务的唯一标尺，而是提供了两个判断视角：一是事先预设的视角，即预设卖方在遇到特殊情况时，为履行消费者适当性义务，应该履行更高强度的告知说明义务；二是事后判断的视角，如果履行了更高标准的告知说明义务，或者该特殊因素事实上没有阻碍金融投资者做出理性判断，那就不应成为卖方机构承担责任的理由。

综上，在金融消费者保护领域，“适当性义务”无法独臂起舞，必须与“告知说明义务”一起，在每一个关键节点彼此衔接、相互配合，共担保护大任。相应的，在判断是否违反“适当性义务”时，也必须将“告知说明义务”纳入考虑范畴，脱离个案情况做片面化、盖然性的判断，都可能导致不公平的责任分担，偏离金融消费者保护的本旨。