【原】“营利法人的权力机构、执行机构与监督机构”，姜解《民法典》之八〇~八二

声明：敝号获 姜有生律师授权，连载 《姜解<民法典>》。

第八十条　【营利法人权力机构】

营利法人应当设权力机构。

权力机构行使修改法人章程，选举或者更换执行机构、监督机构成员，以及法人章程规定的其他职权。

【理解与评点】

凡是“人”决定的事物，总得总会有人决策和对外表示其意思。体现在法人，或者本条规定的“营利法人”，一经设立，自然总得总会有意思机构或权力机构，况且没有人喜欢放弃权力。因此无论法律是否规定，营业法人肯定会有权力机构，无论该营业法人为公司，或其他组织形式。话说至此，明眼人肯定看出了，我想表达的意思是，《民法典》本条规定“营业法人应当设权力机构”有些多余，就像法律规定“自然人应当有脑子”一样多余（好在法律还未如此规定）。其实本条直接规定营利法人权力机构的权力内容更好。当然有人会反驳：尽管法律不规定“自然人应当有脑子”，现实中无脑之人不也很多吗？难道不该正面规定“人应有脑”这样的条文吗？对于这样的辩驳，我无言以对。

营利法人的权力机构又称作意思机构，是指法人的出资者（股东）或社员根据法律和章程表决法人重大事务的机构，也称作社员大会。世界各国因法律传统的差异和现实法律规定的不同，就法人权力机构的设置规定不一。包括法人权力机构在内的所有法人机构框架，世界各国基本流行两种模式，一是美国模式，法人尤其是公司的组织机构只设两层：股东（大）会和董事会，股东（大）会除确定公司章程和公司法上列举的权力外，其余权力尽归董事会，美国大部分州的公司法上的公司董事会是集经营决策、业务执行、公司监督和对外代表于一身的机关。二是德国模式，公司法人的机关由股东（大）会、监事会、董事会三层组成。该三层机关的关系是上下级关系，股东（大）会下设监事会，监事会向股东（大）会负责并报告工作。监事会下设董事会，董事会向监事会负责并报告工作。这三层关系中，股东（大）会是公司的权力机关，监事会既是公司监督机关，又是董事会的领导机关。董事会为公司经营决策机关、业务执行机关和对外代表机关。中国公司法上的机关别出心裁，公司法设置的股东（大）会——董事会——经理——监事会架构既不同于美国模式，也不同于德国模式。依照中国公司法上的机构和权力设置，股东（大）会是权力机构，董事会是执行机构，监事会是监督机构。事实上中国公司中还有很大一部分权力实由经理行使，但许多学术著作并不将经理作为公司机关加以讨论，法律（无论《民法典》或《公司法》）也从未将“经理（总经理）”视为公司机关之一。

根据本条规定，营利法人的权力机构（公司股东会或股东大会）的权力在于两项，一是“规则制定权”，即制定或修改法人章程的权力。如前所述，法人章程是法人“宪章”，其在法人内部全部规则中具有最高地位。二是“人事权”，即选举或更换执行机构、监督机构成员的权力。

第八十一条　【营利法人执行机构】

营利法人应当设执行机构。

执行机构行使召集权力机构会议，决定法人的经营计划和投资方案，决定法人内部管理机构的设置，以及法人章程规定的其他职权。

执行机构为董事会或者执行董事的，董事长、执行董事或者经理按照法人章程的规定担任法定代表人；未设董事会或者执行董事的，法人章程规定的主要负责人为其执行机构和法定代表人。

【理解与评点】

1. 讨论上条（第八十一条）时，我吐槽法典与其规定法人“应当设权力机构”，不如直接规定法人权力机构的权力内容。本条即将我的部分愿望实现，规定法人执行机构的职权。既如此，更让我确信我的牢骚有理：既然能规定执行机构的职权，为何不能规定权力机构的权力内容？

2. 如前对法定代表人和法人代表的区别与联系的意见，讨论本条第三款“法定代表人”的人选时，更印证前述意见的有理：本款即是对何人代表法人的规定。由于有本款及其他法条的规定，不知不觉间法人代表成了法定代表人。可能立法者认为法定代表人更合“法意”，反正《民法典》很少使用“法人代表”一词，更不用说对此定义了。

3.经过多年市场经济的洗礼，中国人对董事、董事会已不陌生，相对不太熟悉的是“独立董事”。独立董事本是美国人为监督、制约公司董事和董事会而创造出的产物，对世界范围内的公司治理优化有独到贡献。独立董事，源于美国公司法上的“非利害关系董事”，主要使用于公司中的“利益冲突交易”。美国将不在公司任职的董事根据其与公司是否具有利害关系分为准内部董事和独立董事，不在公司任职，又与公司没有其他利害关系的董事被视为独立董事。中国将其拿来，并特别在上市公司的治理规范中强制推行。在已有公司监事会监督董事会的制度设计中，另行加入美国模式里的“独董”色彩，尤其在制度推行之初，很是扎眼，抓人眼球。但推行多年来的成效如何，似乎不太理想。惭愧的很，本人也做了某上市公司好几年的独立董事，幸亏公司管理层极其尽职，否则我这个独立董事很可能会摊上事。依据这样的个人体会，真不觉得这一制度对中国公司的治理结构发挥了多大作用。

4.包括本条，《民法典》未规定董事任职资格以及任期期限等。无论根据法律规定，还是法人实践需要，董事任职资格势必重要。但基于各个法人从事的业务不同，很难在法典中对其任职资格作出更细规定。至于任期期限，还得回头参照《公司法》规定，但本人对该规定不甚理解。《公司法》第四十五条、第一百零八条规定，公司董事任期由章程规定，但每届任期不得超过三年，连选可以连任。既然可以“连选连任”,法律规定三年任期就没有多大意义。董事可以任职多久，完全是公司内部事务，法律是否不用“伸手太长”？

【提示】

依本条第三款，营利法人的法定代表人只能在“董事长、执行董事或者经理”中产生，即按《民法典》和《公司法》规定，中国民商法上的公司法定代表人只能由一人担任 ，这颇不同于许多国家的公司代表人可以有多个人的做法。本条第三款虽未使用“应当”“必须”等强制性规范用词，公司实务中应当注意，如果公司章程突破本款规定，将公司法定代表人规定为多人时，首先会遇到市场监管部门的否定性评价，其次也不符合本款实为强制性规范的规制本意。

第八十二条　【营利法人监督机构】

营利法人设监事会或者监事等监督机构的，监督机构依法行使检查法人财务，监督执行机构成员、高级管理人员执行法人职务的行为，以及法人章程规定的其他职权。

【理解与评点】

中国公司法上的法人治理结构与西方民主理论中的国家立法、行政、司法三权分离分立的状态极为相似：公司股东会为公司法人的意思机构即权力机构，类似于国家立法机关，公司董事会（包括经理）为公司法人的执行机构，类似于国家行政机关，公司监事会为公司法人的监督机构，类似于国家司法机关（现时代的中国更像国家监察机关）。中国当下，不流行讲“三权分立”，但公司等营利法人则仍需要讲决策、执行与监督。

本条规定营利法人的监督机制，法律要求营利法人设立监事会或监事等监督机构，并明确了监督机构的职权。对比国外，中国的这一做法似乎是借鉴或取样于德国等大陆法系国家的通行模式，但中国法人治理结构中的监事会与德国民商法上的监事会有较大区别：如讨论法典第八十条时所述，德国法上的股东（大）会下设监事会，监事会向股东（大）会负责并报告工作。监事会下设董事会，董事会向监事会负责并报告工作。这三层关系中，股东（大）会是公司的权力机关，监事会既是公司监督机关，又是董事会的领导机关。这与中国公司法上的监事会与董事会皆由股东（大）会选举产生、监事会与董事会并非上下级的领导关系，而是平级的监督关系。

梳理中国营利法人的相关规范性文件，会发现强制要求设立法人的监督机构是对公司法人的要求。非公司法人中监督机构为任设机关，是否设立监督机构由非公司法人的股东（大）会“任意决定”。基于公司法人的监督机构由意思机构（股东或股东会）选举产生，监督机构的成员——监事自然也由股东选举产生，事实上，选举出监事即选出了监事会。有的国家法律规定，监事由股东（大）会直接任命，甚至有的国家规定监事会成员由公司章程任命（《法国商事公司法》即规定首任监事会成员由公司章程任命）。世界各国的法律制度千差万别，如何评判优劣，本人愚见应当比较制度效果。无论是美国的监督模式（公司董事会自行监督），还是德国的监督模式（监督机构领导董事会），均能在其国土上发挥效用。对比中国监督模式，无论传统的“股东（大）会——董事会——监事会”模式，还是加进了美国“独立董事”后的模式，营利法人的监督机构发挥作用的积极性和监督成效都令人汗颜。如何激励监督机构成员更主动作为，如何让监事会发挥应有效用，如何完善监督机制，都是公司法乃至法人理论与法人立法的当务之急。

【提示】

为保障监督机构发挥监督效能，中国公司法授予监事会可以对损害公司和股东利益的董事或高级管理人员提起诉讼的权利。监事会或监事起诉董事、经理等人时，如何确定合格当事人，是诉讼中的第一重重大考验。毫无疑问，监事或监事会自然为原告，董事或经理为被告。疑点在于公司是否应当参加诉讼，如参加诉讼，其地位为原告或第三人？最高法院认为应当将公司列为原告，而非第三人[1]。

[1]最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）

第二十三条：监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。

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