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一、房屋在设立抵押预告登记后被人民法院采取预查封措施，后续具备办理正式房屋抵押登记条件的，抵押权自预告登记之日起设立，银行债权人有权就该房屋主张优先受偿权。 二、房屋在预查封后，预查封的效力不能限制被执行人与开发商行使合同解除权。房屋预售合同解除的，预告抵押登记的基础即告消失，银行债权人无权主张优先受偿权。 按揭贷款业务是银行贷款业务中常见且重要的业务类型，其中，个人住房按揭贷款在现代经济生活中极为普遍。相应的，银行在此类业务中的风控体系也更为严密与完善。 实践中，购房者在办理按揭贷款购房时往往要与开发商、银行签订房屋预售合同、贷款合同和抵押合同。但由于房屋预售合同签订时，房屋尚未竣工并未实际交付，也未办理房屋产权登记。此种情况下，买受人办理按揭贷款时尚不具备办理正式房屋抵押登记的条件，此时的抵押登记并非真正意义上的抵押登记，而是在房管局的备案系统上形成预抵押登记，以排斥第三人对房屋行使权利，保障银行将来债权的实现。 然而，由于社会生活的复杂性，房屋在办理正式抵押登记前即被采取预查封措施的情形并不少见，这种情况下，银行债权人的利益是否会就此落空成为其最为关切的话题。本文在检索我国司法案例的基础上就此问题进行分析解答。 一、预告登记制度与预查封登记措施的设计理念。 《民法典》第211条规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他房屋物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该房屋的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行房屋登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。” “该条规定确立了专门的买卖房屋或者其他房屋物权预告登记制度，这是一项既重要又特殊的制度，是为避免'一物数卖’特别是商品房预售中的'一房二卖’等违规违法现象，促进市场交易的健康发展，保护经营者与消费者正当、合法的利益。预告登记制度以风险防范为价值取向，旨在保障债权人将来实现物权。预告登记所登记的，不是房屋物权，而是将来发生房屋物权变动的请求权，即房屋物权的取得权。预告登记的本质特征是使该取得权被登记的请求权具有物权的效力，即纳入预告登记的请求权，具有对后来发生的与该项请求权内容相同的房屋物权的处分行为的排他效力，以至于将来能发生预告登记的请求权所期待的法律后果。”[1] 《通知》第15条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。” “预查封是《通知》新创立的一项强制执行措施，它是指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续、被执行人享有物权期待权的房地产所采取的控制性措施，即由法院制发预查封裁定书和协助执行通知书，由国土资源、房地产管理部门办理预查封登记手续；待该房地产权属登记完结时转为正式查封。之所以创立预查封这样一项制度，是因为被执行人对未经登记的物权或者预期物权享有的仅仅是一种受限或者期待利益，是否能够成为完全的或者真正的权利主体，尚处于不确定的状态。另外，登记主管部门也往往以被执行人没有办理权属登记为由不予办理查封登记。所以，参照房地产买售过程中的预告登记制度，经与国土资源、房地产管理部门协商，创立了该项制度。”[2] 二、抵押预告登记与预查封共存时的司法适用。 如前所述，《通知》第15条规定了被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋可以被预查封，使得预告登记制度和预查封措施二者出现共存的可能，继而引发二者共存时的司法适用问题。因《通知》第22条规定：“国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续”，故实践中争议集中体现在房屋在办理预告登记后又被预查封这一问题上，此亦是银行债权人在办理房屋按揭贷款预抵押登记时需着重注意的问题，主要可区分为如下两种情形： 根据《民法典》第221条之规定，债权人应自能够进行房屋登记之日起九十日内申请正式抵押登记。但房屋在预查封情况下无法办理正式抵押登记，此时如不给债权人以制度保护，恐预抵押登记的制度功能将落空。因此，《民法典担保制度解释》第52条有条件地认定抵押权自预告登记之日起设立。 《民法典担保制度解释》第52条规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。” 因此，在房屋办理抵押预告登记后具备办理正式抵押登记的条件，即该房屋已经办理房屋所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，银行债权人的抵押权自预告登记之日起设立，其有权就该房屋主张优先受偿权。 实践中，对于房屋预查封后能否直接进行评估拍卖等司法处置，各地法院有不同的做法，确有部分法院直接进行司法处置。我们认为，因被执行人对未经登记的物权或者预期物权享有的仅仅是一种受限或者期待利益，是否能够成为完全的或者真正的权利主体，尚处于不确定的状态，直接基于预查封强制措施即对房屋进行强制执行司法处置缺乏法律基础。 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条关于“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结”的这一规定仅仅表明人民法院有权在预查封后对涉案房屋进行司法控制，而非司法处置，故在房屋预抵押登记后即使被预查封，银行债权人的顺位利益不受影响，待具备办理正式抵押登记的条件后即可依《民法典担保制度解释》第52条之规定主张自房屋预抵押登记之日即享有优先受偿权。 最高人民法院在德辅供应链管理（香港）有限公司、何燕申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书【(2020)最高法民申2441号】中明确指出：“根据案涉商品房预售合同的约定，何燕与恺泰公司在合同登记备案后，可以协议解除该合同。人民法院查封的效力是限制被执行人处分其财产。何燕尚未取得案涉房屋所有权，其与恺泰公司签订《解除合同协议》，不属于处分财产的行为。因此，在法律没有明确规定的情形下，预查封的效力不能及于限制何燕与恺泰公司行使合同解除权，当事人基于真实意思表示而解除合同的合同权利不应因交易标的被预查封而被剥夺。同时，根据《解除合同协议》的约定，商品房预售合同解除后，恺泰公司向何燕退还已付购房款。此时，预查封对象转变为恺泰公司应向何燕退还的购房款，德辅公司可申请执行该款项。” 由此可知，预查封不构成房屋预售合同解除的前置障碍。如房屋被预查封，开发商可能基于多种考虑解除房屋预售合同，在此情况下，房屋预抵押登记将失去基础，银行债权人将无法主张优先受偿权。 [1] (2018)最高法民申5297号苏幼华、宏建建工集团有限公司申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书。 [2] 最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知第十三条释义，http://www./lib/twsy/twsycontent.aspx?gid=A190775&tiao=13。
（本文配图授权于----著名自然摄影师、博旅文化NatureCulture创始人郑洋老师） |
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来自： 隐遁B > 《民事诉讼务实（执行五）》
